Pour corriger les lacunes des règles du divorce par acte contresigné d’avocat
LA CNA COMMUNIQUE
La CNA a fait cinq propositions pour que le divorce par consentement mutuel protège l’intérêt des enfants et dispense d’un inutile dépôt chez le notaire.
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 « de modernisation de la justice du XXIe siècle » contient les dispositions pratiquement inchangées que critiquait la CNA dans un communiqué du 8 juin 2016 largement diffusé.
La CNA reprend ses propositions, toutefois, avec le réalisme qu’impose le fait accompli de la loi publiée.
1 – La loi pose un problème sans le résoudre. La CNA reprend sa proposition de solution :
Le divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire, ne sera pas une décision de justice acquérant force exécutoire après les délais courts du Code de procédure.
Il sera une convention, qu’elle soit sous seing privé ou déposée aux rangs de minutes d’un notaire. La nullité pourra être demandée pendant le délai de droit commun de cinq ans de l’article 2224 du Code civil.
La CNA avait demandé que la loi donne un mois pour agir en nullité.
La mission donnée au notaire dépositaire (article 229-1 du Code civil) de contrôler le respect des exigences formelles et de délai de réflexion peut engager la responsabilité de l’avocat (certes limitée à l’étendue de ce contrôle) en cas d’annulation mais cela ne résout pas le grave problème de délai de cinq ans.
L’exigence de sécurité des époux divorcés et de toutes personnes pour qui leur divorce a effet exige de compléter le dispositif en réduisant ce délai dangereux de cinq ans. Un mois à compter de l’accomplissement de la publicité à l’état civil serait raisonnable.
2 – La loi prévoit un cas d’aide juridictionnelle sans rémunération de l’avocat :
La CNA reprend sa 5ème proposition du 8 juin 2016.
Le nouvel article 39-1 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique dispose que, lorsqu’une instance est engagée après l’échec de la procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire, la rétribution versée à l’avocat au titre de l’aide juridictionnelle accordée à son client à raison des diligences accomplies durant ladite procédure s’impute sur celle qui lui est due pour l’instance engagée après cet échec. Le nouvel article 118-8 du décret du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 est complété par : « La rétribution accordée à l’avocat au titre de l’aide juridictionnelle pour une procédure de divorce par consentement mutuel prévue à l’article 229-1 du code civil qui n’a pas abouti est déduite de celle qui lui est allouée à ce titre lorsqu’il apporte son concours dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire diligentée par les mêmes parties lorsque celle-ci leur est ouverte. ».
En entrant dans le mécanisme de cette réduction, on constate que la loi impute sur des diligences nouvelles la chiche rémunération de premières diligences en grande partie différentes. Cette disposition doit être annulée. L’exemple de textes corrigés dans les mois suivant leur publication encourage à demander cette annulation sans délai.
3 – Si le dépôt chez un notaire apparaît problématique, il faut revenir aux solutions le rendant inutile :
L’appétit aiguisé du notariat ne se satisfait pas d’une mission de contrôle formel payée 50 euros. Ses plus hauts responsables proclament que les notaires recevant le dépôt doivent contrôler l’acte contresigné par avocats pour éviter un risque de conventions déséquilibrées ou non conformes à la législation ou heurtant l’ordre public.
La CNA rappelle ses propositions au sujet du dépôt superflu au rang des minutes d’un notaire.
2.1 – S’il s’agit de donner date certaine au divorce :
Dans les rapports entre les époux, il suffit que l’article 262-1 du Code civil dise que le divorce par acte contresigné par avocats produit ses effets autres que patrimoniaux à la date de sa mention en marge de l’acte de mariage et, en ce qui concerne leurs biens, à la date que la convention fixera (l’actuel nouvel article 262-1 permet aux époux de fixer cette date d’effets concernant leurs biens). D’autres formules sont possibles.
A l’égard des tiers, l’article 262 du code civil rend le divorce opposable aux tiers à partir de la publicité à l’état civil « La convention ou le jugement de divorce est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des époux, à partir du jour où les formalités de mention en marge prescrites par les règles de l’état civil ont été accomplies ».
Des variantes sont possibles. Le dépôt au rang des minutes d’un notaire complique inutilement.
2.2 – S’il s’agit de donner force exécutoire à la convention de divorce par acte contresigné :
Dans les cas où elle sera utile, la formule exécutoire serait apposée par le greffier du tribunal sur demande de la partie la plus diligente.
Très souvent, elle ne sera pas nécessaire.
La CNA illustre à nouveau que le dépôt au rang des minutes d’un notaire est superflu. Le notariat met lui-même en cause ce dépôt. Le plus simple serait de le supprimer.
Paris, le 17 janvier 2017
Thi My Hanh NGO-FOLLIOT
Présidente de la CNA
Confédération Nationale des Avocats (CNA)
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