Intervention de Jean-Louis SCHERMANN à Varsovie sur l’avenir de notre déontologie

Contrairement à ce que beaucoup se plaisent à répéter nos règles déontologiques et le principe d’une gouvernance de la profession par elle-même sont totalement conformes et compatibles avec les règles de l'UE.

Il ne s’agit nullement d’une pétition de principe pour se faire plaisir mais d’une analyse à partir de l’étude de la jurisprudence notamment celle de la CJUE.  lire la suite…

VARSOVIE 16 AVRIL 2012
30EME ANNIVERSAIRE DU BARREAU DES CONSEILS JURIDIQUES POLONAIS

Intervention de Jean-Louis SCHERMANN, président d’honneur de la Confédération Nationale des Avocats (CNA), ancien membre du Conseil de l’Ordre, membre du Conseil National des Barreaux

L’HISTOIRE ET LE FUTUR, avons-nous besoin d’une nouvelle formulation de notre déontologie ?

La question est épineuse, elle nous place volontairement dans une perspective temporelle en semblant signifier que l’analyse entre le passé et l’avenir nous conduirait à considérer que nos règles déontologiques devraient être modifiées voire même pour certains supprimées en ce qu’elles seraient contraires à la directive service en ce qu’elles constitueraient un frein à la libre concurrence, dès lors la vraie question n’est-elle pas de savoir si nous vivons une simple évolution ou une véritable révolution ? (I). Ne faut-il pas s’interroger également sur le point de savoir si cette question relève encore de la seule appréciation de la profession d’avocat, en d’autres termes la profession se gourvernera-t-elle encore elle-même ? (II).

INTRODUCTION

Cette mise en perspective de notre déontologique aujourd’hui n’a rien de surprenante

Dans chacun de nos pays la dimension a changé, nous sommes passés du cadre national au cadre de l’Union Européenne,(un ensemble de 500 millions d’habitants ce qui représente les deux tiers de la population totale de l’Europe 750 millions, la Russie représentant 143 millions d’habitants soit un peu moins que la population de l’Allemagne et la France réunit, sur une superficie d’environ 4 millions de km2 sur les 10 millions de km2 de superficie de l’Europe ayant un produit national* brut d’environ 15 milliards de dollars soit autant que les Etats Unis et une fois et demie plus que la Chine , pour l’instant…* de l’union devrait-on dire).

Pour nous, praticiens du droit, cela signifie que l’Union  est devenue notre espace et son droit notre droit quotidien, voire pour certains une pratique en dehors des frontières de l’Union.

Ce droit c’est celui soumis régulièrement à la Cour de Justice de l’Union Européenne qui assure le respect du droit, de l’interprétation et l’application des traités.

La conception de l’Union c’est assurer, dans le domaine de ses compétences, l’application d’un certain nombre de principes inhérents à l’état de droit et une protection appropriée des droits fondamentaux, même si ceux-là n’ont pas été consacrés par écrit.

A cet environnement européen s’ajoutent les transformations d’une ampleur et d’une rapidité sans précédent. Ces transformations sont les conséquences de différents phénomènes qui sont liés les uns aux autres lorsqu’ils ne sont pas pour les uns à l’origine des autres.

Nous pouvons ainsi citer la globalisation, les progrès techniques actuels qui se traduisent par des échanges dématérialisés instantanés, les concurrences avec d’autres professionnels et des prestataires offrant des services à des tarifs sans commune mesure avec ceux pratiqués dans nos pays (par exemple les « due diligences » facturées des centaines de dollars de l’heure aux Etats Unis et 10USD en Inde), les consultations en ligne sur internet depuis un Etat vers un consommateur situé dans un autre Etat ( sur ce point l’Europe est peut-être en avance sur les USA).

Tous ces changements ont amené en 2010 le Président de l’American Bar à San Francisco  à soutenir que notre profession changera plus d’ici 2020 que pendant les 200 dernières années.

Notre monde n’a-t-il pas basculé puisqu’à l’évidence son centre industriel et économique s’est déplacé de l’espace Amérique Europe vers L’Asie Pacifique.

Nous autres européens sommes imprégnés de l’image  d’un planisphère au centre duquel se situe l’Europe, il est temps de voir le monde tel qu’il est, une sphère ; les routes entre l’Asie l’Afrique les Amériques ne passent plus par l’Europe. 

Le développement récent de la compagnie aérienne EMIRATES, dont les routes aériennes négligent l’Europe, en est un exemple. 

La géographie n’a pas changé, ce qui est nouveau ce sont que les échanges ne mettent plus en relation l’Amérique du Nord et l’Europe avec le reste du monde, ils mettent aussi et de plus en plus en relation directement ces autres parties du monde entre elles.

Napoléon disait, donnez-moi la géographie d’un pays je vous raconterai son histoire.

Aujourd’hui si nous comprenons les nouvelles dimensions de notre globe nous pourrons entrevoir l’avenir.

Notre profession n’est bien entendu pas épargnée par ces bouleversements.

I VIVONS NOUS UNE EVOLUTION OU UNE REVOLUTION DE LA DEONTOLOGIE ?

En d’autres termes toute la question est de savoir si en matière de déontologie, nous assistons à une simple évolution ou à une révolution ?

En guise d’introduction je commencerai par une conclusion.

Des questions de plus en plus nombreuses remettent en cause des principes qui paraissaient intangibles, en cela nous pourrions considérer que nous assistons à une révolution en la matière.

Mais nous trouvons actuellement  dans le corpus que constitue  la jurisprudence notamment celle de la CJUE des motifs pour admettre que si l’évolution est très rapide et très diverse l’attachement aux principes fondamentaux constitue une barrière pour empêcher que ce mouvement soit véritablement révolutionnaire.

Puisque je dois partir de l’histoire ne peut-on pas estimer que jusqu’aux années 1970 la profession n’avait pas l’impression d’avoir beaucoup changé.

En France, et sans doute dans la plupart des pays, la défense et le judiciaire étaient les domaines de prédilection de l’avocat, c’étaient aussi son image.

Certes déjà on entendait dans ces années là les plus anciens nous dire que la profession avait été radicalement transformée depuis la fin de la deuxième guerre mondiale par l’irruption du monde des affaires. Or relisant les mémoires d’un ancien bâtonnier de Paris, Henri Robert, je relève que celui-ci écrivait déjà en 1920 que la profession de ces années là n’avait plus rien à voir avec celle des années 1880, époque à laquelle il avait prêté serment, et ce déjà en raison de l’arrivée du monde des affaires dans les prétoires !

En France, la déontologie avait sur de nombreux points évoluée. Deux exemples qui appellent des réponses qui nous paraissent aujourd’hui évidentes peuvent illustrer ce propos. Songeons qu’en France, il y a 40 ans, un avocat ne pouvait installer une plaque en bas de son cabinet de dimension excessive, il ne pouvait davantage se rendre chez un client.

Mais depuis 30 ans que de changements ; le conseil s’est développé. 

Le barreau polonais a aujourd’hui 30 ans et a pleinement connu et mesuré ces transformations.

C’est peu de dire que la Pologne a été l’initiatrice et l’une des principales actrices des bouleversements, que l’on peut qualifier de révolutionnaires, survenus en Europe depuis 30 ans.

Aujourd’hui les citoyens de chacun des Etats de l’Union s’interrogent sur leur avenir.

Les avocats et les institutions de la profession se posent également des questions sur l’avenir de la profession.

Ils se posent ces questions car de plus en plus ils sont confrontés à d’autres professionnels qui, à titre principal pour les uns et à titre accessoire pour les autres, exercent  dans le domaine juridique et revendiquent de pouvoir répondre au besoin de droit de nos concitoyens.

Il serait trop simple de se distinguer en déclarant que les avocats s’adressent à des personnes (physiques ou morales) et les autres à des consommateurs, pour autant les avocats ne devront jamais oublier la dimension sociale et humaine de leur mission qui prend la forme d’une prestation, de sorte que cette distinction ne peut et ne doit pas être oubliée,  j’y reviendrai.

En matière de déontologie il est des règles qui peuvent évoluer et être modifiées sans que radicalement les principes essentiels soient remis en cause.

Un exemple simple, en France les correspondances entre avocats sont par principe confidentielles, elles peuvent être officielles si le terme officiel figure et si bien entendu la lettre ne fait état d’aucun échange antérieur confidentiel. Or le règlement du CCBE dit exactement le contraire, nous savons que dans nos échanges avec nos partenaires de l’Union la correspondance est officielle et qu’elle ne sera confidentielle que si préalablement les deux avocats sont convenus d’en accepter le caractère confidentiel par l’indication sur la lettre du terme « confidentiel » ou « without prejudice ».

Immanquablement d’ici quelques temps la règle interne française sera inversée.

Mais à coté de cela que de changements en perspective. 

Je vais me permettre, par quelques exemples, de montrer l’ampleur des changements en cours.

Depuis la loi française du 31 décembre 1990 fusionnant les professions de conseils juridiques et d’avocats la publicité est permise aux avocats, alors qu’elle était totalement interdite auparavant.

Or que d’interrogations sur l’arrêt du 15 avril 2011 de la CJUE saisie sur la question de l’interdiction du démarchage faite en France aux experts comptables de démarcher, cet arrêt considère qu’une réglementation nationale ne peut interdire totalement en l’espèce aux experts comptables d’effectuer des actes de démarchage, et ce en vertu de la directive service.

Il faut tout de même mesurer en réalité que cette décision est liée au fait qu’il n’y a pas dans le droit de l’Union de définition du démarchage, dès lors ce  qu’exclut la Cour ce sont les règles qui interdiraient tout contact personnalisé afin de présenter au client potentiel une offre de services, sans pour autant proscrire des limites pour éviter des excès.

Voici la motivation de l’arrêt :

Aux termes des deuxième, cinquième et centième considérants de la directive 2006/123

Il est impératif d’avoir un marché des services concurrentiel pour favoriser la croissance économique et la création d’emplois dans l’Union européenne. À l’heure actuelle, un grand nombre d’obstacles empêchent, au sein du marché intérieur, les prestataires, notamment les petites et moyennes entreprises (PME), de se développer au-delà de leurs frontières nationales et de bénéficier pleinement du marché intérieur. La compétitivité mondiale des prestataires de l’Union européenne s’en trouve affectée. Un marché libre obligeant les États membres à supprimer les obstacles à la circulation transfrontalière des services, tout en renforçant la transparence et l’information pour les consommateurs, offrirait un plus grand choix et de meilleurs services, à des prix plus bas, aux consommateurs.

             Il convient en conséquence d’éliminer les obstacles à la liberté d’établissement des prestataires dans les États membres et à la libre circulation des services entre États membres et de garantir aux destinataires et aux prestataires la sécurité juridique nécessaire à l’exercice effectif de ces deux libertés fondamentales du traité. […]

             Il convient de mettre fin aux interdictions totales des communications commerciales pour les professions réglementées, non pas en levant les interdictions relatives au contenu d’une communication commerciale sinon celles qui, de manière générale et pour une profession donnée, interdisent une ou plusieurs formes de communication commerciale, par exemple toute publicité dans un média donné ou dans certains d’entre eux. En ce qui concerne le contenu et les modalités des communications commerciales, il convient d’inciter les professionnels à élaborer, dans le respect du droit communautaire, des codes de conduite au niveau communautaire.»

Les États membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées.

2.          Les États membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions réglementées respectent les règles professionnelles, conformes au droit communautaire, qui visent notamment l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communications commerciales doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnées.»

L’énoncé du titre effraie la lecture de l’arrêt rassure.

Ainsi en France le 30 mars 2012 un nouveau code de déontologie des experts comptables a été   publié par décret gouvernemental,

Les actions de promotion sont permises aux personnes mentionnées à l’article 141(experts comptables mais aussi stagiaires ou salariés) dans la mesure où elles procurent au public une information utile. Les moyens auxquels il est recouru à cet effet sont mis en œuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l’indépendance, à la dignité et à l’honneur de la profession, pas plus qu’aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession.

Lorsqu’elles présentent leur activité professionnelle à des tiers, par quelque moyen que ce soit, les personnes mentionnées à l’article 141 ne doivent adopter aucune forme d’expression qui soit de nature à compromettre la dignité de leur fonction ou l’image de la profession.

Ces modes de communication ainsi que tous autres ne sont admis qu’à condition que l’expression en soit décente et empreinte de retenue, que leur contenu ne comporte aucune inexactitude ni ne soit susceptible d’induire le public en erreur et qu’ils soient exempts de tout élément comparatif. 

Tout cela nous révèle que s’il n’est pas nouveau que la déontologie évolue, ce qui est nouveau c’est ce  à quoi nous assistons aujourd’hui ; Ce n’est pas à un processus régulier mais bien, sur un ensemble de sujets et de principes, à des remises en cause rapides et nombreuses.

Sans les rappels de la CJUE nous pourrions dire que nous vivrions une vraie révolution.

Dans tous les Etats de l’Union l’un des débats dans notre profession est celui de savoir si la prestation juridique est une simple prestation de service ou si elle est spécifique.

Cette question nous ramène à la directive 2006/123 relative aux services dans le marché intérieur et depuis le 1er décembre 2009 au Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne qui reprend la réglementation sur le marché intérieur, le droit de la liberté d’établissement le droit de la libre prestation.

Pour répondre à cette problématique le Conseil National des Barreaux, institution nationale des avocats en France( voir ci-après partie II)  a interrogé  quatre professeurs d’université , un agrégé de droit, le Professeur BERGE, un chargé de recherches, Christian BESSY, un agrégé de sciences économiques, Olivier FAVEREAU, un maître de conférences en sciences économiques, Sophie HERNAY, à propos de l’incidence éventuelle sur la réglementation française des activités de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé, exercées en lien direct et accessoirement à une activité réglementée ou non réglementée.

La consultation a porté sur la question de la compatibilité européenne de la réglementation française et sur une analyse socio économique.

Schématiquement la loi française réglemente la consultation en matière juridique et la rédaction d’actes sous seing privé (articles 54 à 66-3 L 71-1130)

La loi française distingue deux catégories :

ceux dont la profession est d’exercer à titre principal une activité juridique (art 56 à 58) il s’agit notamment des avocats, notaires, huissiers, professeurs de droit, juristes d’entreprises etc.…  qui sont autorisés à s’adonner à titre principal à la consultation juridique et la rédaction des actes sous seing privé

ceux qui ne sont autorisés à pratiquer de tels actes qu’en lien direct et accessoirement à leur activité. (art 59 et 60).

Cette étude d’avril 2010 doit tout de même être complétée par une nouvelle loi de mars 2011 qui, portant sur la modernisation des professions juridiques et judiciaires, a étendu aux experts comptables un champ d’activité à titre principal pour les particuliers en matière administrative fiscale et sociale, ouverture qui n’a pas manqué d’émouvoir une grande partie de la profession, même s’il fallait se réjouir que cette même loi créât un nouveau concept juridique l’acte contresigné par avocat.

Les conclusions de ces quatre universitaires sont de considérer sur le plan européen que la directive n’impose pas de modification des règles françaises déclinant le périmètre des professions.

En ce qui concerne le traité sur le fonctionnement de l’Union, les dispositions des articles 59 et 60, qui constitueraient  dans un contexte transnational une entrave potentielle à la liberté d’établissement et à la libre prestation, mais pour autant cette restriction est justifiée par le respect nécessaire des règles d’organisation, de qualification, de déontologie, de contrôle de responsabilité. La condition posée par la loi du caractère accessoire et secondaire de l’activité de consultation juridique et de rédaction des actes sous seing privé peut être considérée comme proportionnelle dans son énoncé et sa mise en œuvre.

Sur le plan économique et social les conclusions de ces quatre universitaires est de considérer

Au regard de l’intérêt du consommateur

La distinction principal / accessoire a une rationalité économique
L’existence d’économies d’envergure peut justifier la consultation juridique à titre accessoire
Le même argument ne peut servir à justifier la consultation à titre principal pour des professions non réglementées
La solution française est économiquement efficace par sa souplesse et son pragmatisme
La vérification de compétence juridique est une condition nécessaire et suffisante de la qualité de l’activité juridique à titre accessoire. 

Au regard de l’intérêt du citoyen

La suppression de la distinction principal /accessoire aurait des conséquences telles qu’elles appellent un débat.
L’autonomisation du conseil par rapport au contentieux conséquence de la levée éventuelle de la distinction principal/accessoire aurait des conséquences dommageables sur la qualité de la pratique du droit et même du droit.
Le maintien de la distinction est conforme au principe de proportionnalité compte tenu de l’importance des enjeux liés à la qualité du droit.

Nous savons donc que cette directive en l’état écarte notre profession du jeu normal de ses règles en ce que la libre prestation de services est d’ores et déjà assurée notamment par les directives spécifiques à notre profession de 1977,1998 et 2005.

L’article 15 de la directive service ne couvre pas les activités réservées liées aux qualifications professionnelles des professions réglementées conformément à la directive de 2005 ou celles prévues par d’autres instruments communautaires. 

Mais la question de la compatibilité au jeu d’une libre concurrence de nos règles professionnelles est posée, en d’autres termes notre déontologie ne serait-elle pas un corpus dont l’objectif ne serait-il pas un moyen de nous faire échapper à la confrontation avec d’autres professionnels qui pourraient aussi proposer des prestations juridiques.

Nos universitaires y ont répondu, pour nous donner un argumentaire face aux tentatives de déréglementation qui se font jour dans un certain nombre de pays de l’Union notamment de la sphère anglo-saxonne ou même du coté italien depuis le changement de gouvernement et l’arrivée de l’ancien commissaire européen à la concurrence Monsieur MONTI, dont nous nous souvenons que les décisions sur les concentrations auxquelles il s’était opposé  ont été contredites et annulées par la Cour de Luxembourg, ce qui n’a pas été sans effets néfastes au regard du contrôle a priori, en la matière, de la Commission à l’époque.

La position exprimée par une très grande majorité, voire même une unanimité, de la profession d’avocat en France est de considérer que la prestation juridique est fondamentalement singulière et qu’elle ne peut se confondre avec une simple prestation de service.

Certes nous souscrivons à l’impératif de la directive en ce qu’elle tend à établir un marché de services pour favoriser la croissance économique et la création d’emplois dans l’Union.

Notre inquiétude porte sur le terme concurrentiel, car la directive parle en réalité « …d’établir un marché concurrentiel de services pour favoriser la croissance économique et la création d’emplois dans l’Union. »

Bien entendu cette crainte ne porte pas sur l’aspect transfrontalier, réglé par les directives de 1977,1998 et 2005.

Notre inquiétude porte sur la possibilité de considérer que n’importe quel prestataire pourrait effectuer des prestations juridiques.

Nous considérons que cela n’est pas possible en raison du fait que la prestation juridique tend à faire reconnaître, exercer, défendre un droit voire créer des droits. 

Or le droit est un des régulateurs les plus importants dans les relations entre les individus et les entreprises, en ce sens le droit est un régulateur social et qu’il  participe ainsi à la cohésion de nos sociétés démocratiques.

Cela justifie que la prestation juridique soit considérée comme singulière et que les restrictions imposées à son exercice soient considérées comme proportionnées avec les principes fondamentaux de l’Union.

Ayant dit cela nous avons défini notre ligne de défense pour autant la défense s’impose.

Rien n’est perdu, mais rien n’est acquis, car malgré cette conviction de la justification de la spécificité de la prestation juridique, nous devons considérer qu’au sein de la Commission la dérégulation des services et des professions est toujours au centre des discussions.

Dans nos Etats la dérégulation est un thème soutenu par des politiques comme le seul moyen  permettant de casser des pesanteurs qui nuisent au développement de l’activité et de l’emploi.

Notre devoir est de démontrer qu’il ne s’agit pas pour nous de protéger un secteur mais qu’il s’agit de défendre des valeurs fondamentales en vertu desquelles nos concitoyens et nos entreprises seraient assurés d’être assistés par un professionnel formé, responsable indépendant et soumis à des règles d’éthique, protectrices des intérêts de nos clients.

Cette défense sur l’exigence de compétence doit nous conduire  dans l’espace de l’Union à accompagner tout ce qui permet effectivement la liberté d’établissement, ce qui est l’objectif de nos directives profession de 1977,1998 et 2005, sans que nous ayons besoin de transcrire la directive services pour la profession d’avocat.

La défense d’une spécificité du droit nous conduit au nom des règles d’éthique à défendre les quatre piliers de notre déontologie.

Ces quatre piliers ce sont les quatre principes de déontologie qui sont intangibles dans le temps et l’espace, tous les avocats les respectent depuis toujours et partout dans le monde

Il s’agit : 
Du secret professionnel
De l’indépendance
Du respect des règles sur les conflits d’intérêts pour éviter qu’un avocat se trouve en situation de conflit d’intérêt
Du libre choix de l’avocat.

A ces quatre piliers de la déontologie s’ajoutent les principes de notre serment dignité, conscience, probité et humanité.

Sur la question du secret et de l’indépendance dans un arrêt AKSO NOBEL du 14 septembre 2010 la CJUE a rappelé les principes fondamentaux.

Dans cette affaire dans le cadre de vérifications visant à rechercher les preuves d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles, ont été appréhendés, notamment, deux courriers électroniques échangés entre le directeur général de l’entreprise visée, située au Royaume Uni, et le coordinateur de celle-ci , lequel est un avocat inscrit au barreau néerlandais et, au moment des faits, membre du service juridique de l’entreprise en cause et en conséquence employé de façon permanente par cette entreprise.

La question posée à la Cour était donc de savoir si un échange de vues et d’informations entre la direction d’une société et un avocat interne employé par cette dernière relève-t-il du droit fondamental à la protection des échanges entre un avocat et son client.

Premier élément, le secret professionnel des échanges entre l’avocat et son client est un droit fondamental, l’avocat général Juliane Kokott rappelle dans ses conclusions que la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients constitue, en droit de l’Union, un principe général de droit ayant valeur de droit fondamental. Elle conclut que cela résulte :

d’une part, des principes communs aux droit des Etats membres (arrêt 18 mai 1982 AM&S EUROPE), la confidentialité est actuellement reconnu par les 27 Etats membres (parfois par la jurisprudence, le plus souvent par la loi voire au niveau constitutionnel)

d’autre part de l’article 8 paragraphe 1 de la CEDH (respect de la correspondance) en combinaison de l’article 6 paragraphe  1 et 3 (droit au procès équitable  ainsi que l’article 7 de la chartre des droits fondamentaux (respect des communications) en combinaison avec les articles 47 paragraphes 1 et 2 et 48 paragraphe 2 (droit de se faire conseiller, défendre et représenter, respect des droits de la défense)

Le principe de confidentialité a pour fonction de protéger les échanges entre un client et son avocat indépendant. Il constitue, d’une part, un complément nécessaire au respect des droits de la défense reconnus au client (arrêt AM &S) et procède, d’autre part, du rôle de l’avocat  considéré comme « collaborateur de la justice » qui est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance l égale dont le client a besoin (arrêt AM &S).

A défaut et dans l’hypothèse où l’avocat serait obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant lieu dans le cadre d’une telle procédure, celui-ci ne serait pas en mesure d’assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client de manière adéquate et ce dernier serait par conséquent privé des droits qui lui sont conférés par l’article 6 de la CEDH ainsi que par les articles 47 et 48 de la chartre des droits fondamentaux.

La CJUE dans cet arrêt reprend en conséquence la jurisprudence AM & S :

La confidentialité des communications entre avocats et clients devait faire l’objet d’une protection au niveau de la Communauté européenne. La Cour y a toute fois précisé que le bénéfice de cette protection était subordonné à deux conditions cumulatives :

D’une part, l’échange avec l’avocat doit être lié à l’exercice de « droit de la défense du client »
D’autre part il doit s’agir d’un échange émanant « d’avocats indépendants », c’est-à-dire non lié au client par un rapport d’emploi.

Voici si donc affirmée la valeur du secret professionnel 

Mais est également posée la question de l’indépendance.

Dans ses conclusions l’avocat général Kokott écrit :
Suivant la jurisprudence AM & S le principe d’indépendance implique l’absence de tout rapport d’emploi.
Elle rappelle qu’à l’époque l’avocat général avait considéré que le principe de confidentialité pouvait s’étendre à des avocats « qualifiés professionnellement et soumis à la discipline professionnelle qui sont employés à plein temps », pour autant la Cour dans son arrêt ne s’était pas ralliée à cette thèse.
La notion d’indépendance de l’avocat est définie non seulement de manière positive, par référence à la discipline professionnelle, mais également de manière négative, en soulignant l’absence de rapport d’emploi.
L’avocat interne soumis aux instructions de son employeur, intégré aux structures de l’entreprise, il est donc «  structurellement, hiérarchiquement et fonctionnellement » dépendant de son employeur.

Même si le droit néerlandais prévoit que l’avocat n’est soumis à aucun ordre, l’exemplarité de précautions lesquelles ne sont pas aptes à assurer à l’avocat interne une indépendance comparable à celle de l’avocat externe, car ce ne sont que des mots. Même si une entreprise s’engagerait par écrit à ne pas donner d’instructions de fond à l’avocat interne, il n’est pas pour autant garanti que la relation entre l’avocat interne et son employeur demeure au quotidien réellement exempte de pressions et d’interventions directes ou indirectes.

A supposer même que les précautions soient efficaces elles n’empêcheraient pas la dépendance économique. A cet égard l’avocat général, évoque la dépendance économique de l’avocat externe vis-à-vis de clients en nombre limité pour souligner le caractère exceptionnel de cette situation.

L’avocat général poursuit en précisant que s’ajoute à cette dépendance économique vis-à-vis de son employeur l’avocat interne, une identification personnelle à l’entreprise à sa politique et sa stratégie.

La Cour répond sur l’indépendance comme seconde condition à la protection du secret :

L’exigence relative à la position et à la qualité d’avocat indépendant, que doit revêtir le conseil dont émane la communication susceptible d’être protégée, procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin.

Cette protection a pour  contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l’intérêt général.

En l’espèce et nonobstant le régime professionnelle en vertu des dispositions néerlandaises, l’avocat interne ne saurait, quelle que soient les garanties dont il dispose être assimilé à un avocat externe du fait de la situation de salariat dans laquelle il se trouve, situation qui, par sa nature même, ne permet pas à l’avocat interne de s’écarter des stratégies commerciales poursuivies par son employeur et met ainsi en cause sa capacité à agir dans une indépendance professionnelle.

Sur un moyen soulevé de se faire conseiller, défendre et représenter sur la base d’un libre choix d’un conseil juridique et que la protection de la confidentialité des communications entre avocats et client fait partie de ces droits, quel que soit le statut professionnel de l’avocat concerné, la Cour répond :

Lorsqu’il s’agit d’un avocat interne, l’entreprise ne s’adresse pas à un tiers indépendant, et à supposer que le fait de consulter un avocat interne devrait relever du droit de se faire conseiller, défendre et représenter, cela n’exclut pas l’application en cas d’intervention d’avocat interne, de certaines restrictions et modalités relatives à l’exercice de la profession, sans que cela doive être considéré comme portant atteinte aux droit de la défense. Ainsi les juristes d’entreprise n’ont pas toujours la possibilité de représenter leur employeur devant l’ensemble des juridictions nationales, alors que de telles règles restreignent les possibilité ouvertes aux clients potentiels lors du choix de leur conseil juridique le plus approprié, il en découle que tout justiciable doit accepter les restrictions et conditions dont est assorti l’exercice de cette profession. 

En conclusion nos règles déontologiques sont soumises à des remises en cause naturelles liées à l’adaptation de notre exercice aux nouvelles donnes d’un monde soumis à des modifications rapides et très diverses.

Ces changements sont acceptables dès lors que ne sont pas atteints les quatre principes de notre déontologie (secret, indépendance, conflit d’intérêt et libre choix de l’avocat) et que sont respectés les principes de notre serment (dignité, conscience, probité et humanité).

Nous reconnaissons la pertinence de la directive service en ce qu’elle tend à établir un marché de services pour favoriser la croissance économique et la création d’emploi dans l’Union.

Nous mesurons que des évolutions concernant l’harmonisation de nos règles déontologiques dans les différents Etats de l’Union doivent se poursuivre pour éviter que l’application de règles inconciliables puissent être considérées comme des freins à la libre prestation et circulation en Europe.

Mais sur ce sujet nous pouvons nous référer à des valeurs communes qui ne devraient pas rendre la tâche insurmontable.

Notre réserve porte sur l’aspect concurrentiel de ce marché c’est-à-dire vis-à-vis d’une régulation qui ne dépendrait que des lois de la concurrence.

Nous voulons affirmer la spécificité de la prestation juridique dont l’objet est de faire reconnaître, d’exercer, défendre ou même créer des droits des citoyens de nos pays ou de nos entreprises. 

Cette spécificité trouve sa légitimité dans le fait que le droit est le régulateur le plus important  des relations entre les individus ou entre les entreprises et qu’ainsi le droit est l’un des principaux facteurs de cohésion sociale.

Nous affirmons que si certains de nos principes peuvent être considérés comme des restrictions à un marché purement concurrentiel celles-ci demeurent proportionnées au objectifs spécifiques de la prestation juridique, situation confirmée par la jurisprudence de la CJUE.

Si donc nous semblons pouvoir tenir nos positions sur le terrain de la déontologie, la question est de savoir si nous pourrons tenir nos positions sur la gouvernance de la profession par elle-même.

Il en va de l’autorité que nous avons d’édicter  nos règles déontologiques, de la discipline et de l’accès à la profession.

Les critiques ne nous épargnent pas, le vent de la dérégulation souffle fort en l’espèce.

II LA PROFESSION D’AVOCAT SE GOUVERNERA-T-ELLE ENCORE ELLE-MEME ?

Poser ici à Varsovie cette question peut paraître étonnant puisque votre Constitution garantit à la profession d’avocat sa gouvernance par elle-même.

Pour autant nous devons évoquer ce qui s’est déjà produit en Angleterre et au Pays de Galle (la législation étant différente en Ecosse) et ce qui se produit en  Italie.

L’exemple anglo-gallois

Le gouvernement britannique a adopté des réformes qui dépossèdent la Law Society de sa propre gouvernance.

Ont été créées deux institutions qui s’imposent à la profession.

La première, une institution nationale financée par le ministère de la justice qui accrédite les institutions auprès desquelles les prestataires de services juridiques ont l’obligation de s’enregistrer pour exercer.

La Law Society devient l’une de ces institutions, mais pas la seule, auprès de laquelle les solicitors sont enregistrés ceux-ci devant faire figurer sur le papier à lettres ou documentation « solicitor regulated by (en l’espèce la Law society)

Si à l’heure actuelle les solicitors s’enregistrent auprès de la Law society rien n’interdit de penser que dans un proche avenir il en ira autrement.

La seconde institution est le SRA, institution qui traite de la discipline.

Elle est composée de solicitors mais aussi de personnes extérieures à la profession.

Si cette année encore les solicitors sont majoritaires, ce qui permet à la Law society de prétendre qu’il s’agit d’un bras indépendant de sa propre institution, dès 2013 les solicitors seront minoritaires.

Ce bras indépendant, que certains qualifient de prothèse, se détachera donc  immanquablement  de son corps.

Voici donc une profession qui a perdu le contrôle de l’accès de ses membres et de  la discipline.

La question est de savoir comment une telle situation a pu se produire.

La réforme est la conséquence selon le gouvernement d’une augmentation sans précédent des plaintes des clients quant à la qualité des prestations des solicitors.

Deux éléments peuvent expliquer cette inflation de critiques.

Une concentration à Londres des services de la Law society ne laissant sur le terrain que des délégations n’ayant ni pouvoir ni moyen, ce qui s’est traduit par une absence totale de contrôle des professionnels.

A cela s’est ajouté un accroissement considérable du nombre de solicitors passés en quelques années de 75.000 à 140.000, augmentation motivée selon certains par le désir d’augmenter les ressources de la Law society par un plus grand nombre d’adhérents !

Ainsi un nombre non véritablement maîtrisé de professionnels dont l’exercice n’était pas surveillé a eu pour conséquence un accroissement des réclamations des clients mettant en avant des fautes professionnelles.

L’exemple italien

La Confédération Nationale des Avocats (CNA), plus ancien syndicat d’avocats français, tenait en avril 2011 son congrès à Côme dans le nord de l’Italie.

Nous nous réjouissions alors d’apprendre que le tarif minimum des avocats italiens avait, une fois de plus, été validé par la CJUE.

En effet nous avons toujours considéré qu’en matière judiciaire la répétibilité des honoraires de l’avocat liés à la représentation en justice concourrait à l’accès pour tous à la justice et assurait à la profession les moyens de son exercice en matière judiciaire.

Las, en quelques jours Monsieur MONTI a mis à néant la tarification italienne des honoraires d’avocats qui étaient jusqu’à présent sous le contrôle de l’ordre des avocats italiens.

D’autres réformes sur l’organisation de la profession sont en cours.

La situation française

Il y a 20 ans la loi a créé une institution nationale de la profession d’avocat en France lors de la fusion des professions d’avocats et de conseils juridiques, le Conseil National des Barreaux. 

Le CNB est aujourd’hui composé de 80 membres, élus pour moitié par les 161 conseils de l’ordre répartis sur le territoire métropolitain et l’outre mer et pour moitié élus par l’ensemble des avocats. Il y a également deux membres de droit, le bâtonnier de Paris et le président de la conférence des bâtonniers pour la province. 

La première mission du CNB a été d’harmoniser les règlements de déontologie, qui jusqu’alors étaient différents d’un barreau à l’autre, même si bien entendu les principes étaient communs.

Après ce travail qui a abouti à un règlement intérieur national, le gouvernement a décidé qu’à coté de la loi sur la profession il réglementerait par décret la déontologie.

Les oppositions furent nombreuses, beaucoup craignaient que la profession se trouverait ainsi dépossédée de son pouvoir reconnu en la matière depuis une ordonnance du roi Philippe III en 1274.

En réalité le texte gouvernemental ne fit que reprendre à 98% le texte établi par le CNB lui-même, conférant ainsi à ce texte issu de la profession la force d’un décret gouvernemental.

A cela s’est ajouté le pouvoir donné au CNB d’édicter des normes déontologiques, qui après adoption par son assemblée sont publiées, comme tous les textes législatifs réglementaires ou ministériels au Journal Officiel.

Il n’en reste pas moins que des critiques n’épargnent pas le CNB quant à son pouvoir déontologique dès lors que les membres élus par l’ensemble des avocats manqueraient d’indépendance en raison de l’origine syndicale de certains de ses membres élus au scrutin de listes.

Il y a un argument qui ne saurait tenir puisque les syndicats d’avocats sont totalement indépendants de tous autres syndicats professionnels.

Mais cet argument  démontre que tout est bon pour remettre en cause la gouvernance de notre profession par les avocats eux mêmes.

Les critiques sont aussi fondées sur le rapport déséquilibré entre le professionnel et le client, ce dernier étant dans une situation d’infériorité d’information face au professionnel.

Peut-on dès lors considérer que les intérêts du client vis-à-vis du professionnel sont justement défendus si les règles qui régissent la profession, l’accès à la profession du professionnel, la surveillance et les sanctions qui peuvent frapper le professionnel sont entre les mains d’institutions purement professionnelles.

Nous avons tendance à considérer que cette mission en faveur du client est une évidence.

Notre impératif aujourd’hui est de la démontrer.

Nous devons affirmer que nos institutions garantissent l’indépendance de l’avocat et de la profession et ce non seulement dans l’intérêt de la profession mais aussi de nos concitoyens.

Nous devons le justifier.

Encore une fois la spécificité de la prestation juridique justifie cette indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics mais aussi de groupes plus ou moins indépendants.

Il y a là une proportionnalité entre le privilège qui est ainsi reconnu à la profession et les impératifs qui sont les siens au regard des normes européennes, dès lors que celles-ci sont bien respectées.

De récentes décisions de la Cour de Cassation française et du Conseil Constitutionnel peuvent éclairer cette analyse.

Le Conseil Constitutionnel a rendu deux décisions concernant la profession le 29 septembre 2011.

La première avait trait au pouvoir donné par la loi au gouvernement de fixer par décret d’une part les règles de déontologie, ainsi que la procédure et les sanctions disciplinaires et d’autre part la procédure de règlement de contestation concernant le paiement des frais et honoraires des avocats.

La seconde avait trait à la composition des conseils de discipline.

Dans la première affaire les requérants soutenaient que le législateur en confiant au pouvoir réglementaire les matières visées aurait méconnu ses compétence et qu’il aurait ainsi porté atteinte aux principes d’égalité, de légalité et de nécessité des délits et peines, d’indépendance et d’impartialité des juridictions, du respect des droits de la défense et du droit à un recours juridictionnel effectif.

Le Conseil a rejeté ce recours en considérant que les textes visés n’étaient contraires à aucun autre droit ou liberté que la constitution reconnait.

Dans la seconde affaire le requérant soutenait que les dispositions ayant prévu que le conseil de discipline de Paris serait composé de manière différente des autres barreaux français avaient méconnu le principe d’égalité et que l’indépendance des membres n’était pas garanti à l’égard du bâtonnier et que le respect des droits de la défense et les principes d’indépendance et d’impartialité des juridictions étaient également méconnus.

Le Conseil constitutionnel a rejeté ce recours.

En rappelant les articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 suivant lesquels la loi, d’une part, doit être la même pour tous et que toute société, d’autre part, dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ;  le Conseil Constitutionnel retient que la loi peut prévoir des règles de procédure  différentes selon les faits à la conditions que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables  des garanties égales , notamment quant au respect du principe des droits de la défense et des principes d’indépendance et d’impartialité.

En l’espèce le Conseil constitutionnel a retenu que la loi en instituant des conseils de discipline établis dans chaque ressort des cours d’appel avait garanti l’impartialité de l’instance disciplinaire en remédiant au risque de proximité entre les membres qui les composent et les justiciables et que pour Paris la loi avait tenu compte de la situation particulière à raison du nombre d’avocats. Enfin le bâtonnier n’étant pas membre du conseil de discipline, la circonstance que les membres du conseil  de discipline de Paris sont nommés par le conseil de l’ordre présidé par le bâtonnier, n’a pas pour effet en elle-même de porter atteinte aux exigences d’indépendance et d’impartialité de l’organe disciplinaire.

La Cour de Cassation dans une décision très récente du 29 mars 2012 a rejeté un pourvoi formé par un client à l’encontre d’une ordonnance d’un premier président d’une cour d’appel rendue en matière de fixation d’honoraires d’avocat.

Le client avait formé un recours devant le premier président à l’encontre d’une décision du bâtonnier compétent en matière de fixation des honoraires d’avocat (voir ci-dessus).

Dans ce recours le client soulevait une exception d’inconventionnalité, au regard de l’article 6 alinéa 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Plus précisément le client soutenait que le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial n’était pas assuré par les textes du seul fait que le bâtonnier soit avocat ce qui est de nature à faire naître dans l’esprit des justiciables des doutes légitimes sur l’indépendance et l’impartialité du tribunal.

La Cour de cassation a considéré que la procédure de contestation des honoraires est très strictement encadrée tant par les textes et la jurisprudence obéissant aux règles de procédure civile  et au cours de laquelle tant le client que l’avocat exercent leurs droits exactement dans les mêmes conditions, et qu’il ne peut être soutenu que le client n’aurait pas droit à un procès équitable, dès lors que le bâtonnier ou son délégué exerce une fonction juridictionnelle avec possibilité pour le client d’exercer un recours contre la décision devant le premier président.

Poursuivant la Cour considère :

Que le respect de l’impartialité est garanti par les règles déontologiques applicables à la profession d’avocat, par l’application du principe du contradictoire, et par le respect de l’équité, dès lors qu’à défaut de convention entre les parties les honoraires sont fixés conformément aux dispositions de la loi. Que le fait que le bâtonnier fixe les honoraires non seulement ne porte pas atteinte à l’exigence du procès équitable dès lors qu’il n’affecte pas  le droit de celui qui conteste les honoraires de présenter sa cause dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à l’avocat, partie adverse, mais aussi permet d’assurer le principe de l’égalité des armes.

Que de ces constatations et énonciations, et alors que la procédure  instituée par le décret pour trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, les contestations du montant et du recouvrement des honoraires des avocats et donnant compétence, pour en connaître au bâtonnier, avocat élu par ses pairs, tenu dans l’exercice de l’ensemble de ses attributions attachées à son mandat électif au respect des dispositions réglementaires relatives au règles de déontologie de la profession d’avocat, et dont la décision peut faire l’objet  d’un contrôle ultérieur par un magistrat de l’ordre judiciaire présentant les garanties d’indépendance et d’impartialité, ne méconnaît ni les exigences du droit à un procès équitable, ni celles du droit de faire examiner sa cause par un juge impartial.

La Cour de cassation retient que les dispositions législatives et réglementaires régissant la procédure de contestation d’honoraires ne sont pas contraires à l’article 6 alinéa 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ces décisions contribuent à justifier notre organisation professionnelle et les pouvoirs que la loi et les décrets ont donnés à la profession.

Nous pouvons ainsi affirmer :

Que les pouvoirs conférés à la profession ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la constitution reconnait, constitution qui rappelons-le se réfère dans son préambule à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 à la Chartre  des droits de l’homme de 1946 et place les textes des lois sous l’autorité de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que du Traité de l’Union.

Que la procédure disciplinaire n’est pas contraire aux dispositions de la déclaration des doits de l’homme et du citoyen de 1789, notamment en ce que sont assurées aux justiciables  des garanties égales, quant au respect du principe des droits de la défense et des principes d’indépendance et d’impartialité de l’organe disciplinaire.

Que la fonction juridictionnelle conférée au bâtonnier ou à son délégataire n’est pas contraire à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Qu’en l’espèce sont respectées les garanties d’indépendance et d’impartialité, et que ne sont pas méconnues les exigences du droit à un procès équitable et celles du droit de faire examiner sa cause par un juge impartial. Qu’il convient de retenir d’une part que  le respect de l’impartialité est garanti par les règles déontologiques applicables à la profession d’avocat, par l’application du principe du contradictoire et par le respect de l’équité et d’autre part qu’il n’est pas  porté atteinte à l’exigence du procès équitable puisque celui qui conteste les honoraires présente sa cause dans des conditions ne le plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à l’avocat, partie adverse, mais aussi permet d’assurer le principe de l’égalité des armes.

L’arrêt de la CJUE du 14 septembre 2010 ( voir p 10) nous permet aussi d’affirmer :

Que l’exigence relative à la position et à la qualité d’avocat indépendant, que doit revêtir le conseil dont émane la communication susceptible d’être protégée, procède d’une conception du rôle de l’avocat, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l’intérêt supérieur de celle-ci, l’assistance légale dont le client a besoin.

Que cette protection a pour  contrepartie la discipline professionnelle, imposée et contrôlée dans l’intérêt général.

Deux questions étaient posées au début de ce développement sur la gouvernance de la profession (page 14)

En premier lieu, peut-on considérer que les intérêts du client vis-à-vis du professionnel sont justement défendus si les règles qui régissent la profession, l’accès à la profession du professionnel, la surveillance et les sanctions qui peuvent frapper le professionnel sont entre les mains d’institutions purement professionnelles.

En second lieu, nos institutions garantissent-elles l’indépendance de l’avocat et de la profession et ce non seulement dans l’intérêt de la profession mais aussi de nos concitoyens.

Ces  jurisprudences nous donnent les moyens de démontrer et justifier nos positions. 

Nous pouvons défendre une organisation de la profession par la profession  pour garantir non seulement l’indépendance de la profession et des avocats mais aussi et surtout assurer à nos concitoyens et aux entreprises le droit d’être conseillés assistés et défendus par un avocat, formé, responsable, indépendant, librement choisi et respectueux de nos règles d’éthique.

Nous respectons l’esprit du droit de l’Union attaché à l’application d’un certains nombre de principes inhérents à l’état de droit, les restrictions qu’induisent nos règles et notre organisation  étant proportionnées à la protection des droits fondamentaux.

Cela impose à notre organisation professionnelle des obligations :

respecter dans son fonctionnement les normes et les principes du droit de l’Union.
s’assurer que les avocats soient compétents, grâce à leurs formations initiale et permanente.
veiller au respect par les avocats de leurs obligations déontologiques.
exercer pleinement les pouvoirs qui lui ont été confiés notamment en matière disciplinaire.
garantir l’indépendance du conseil et de la défense et le libre choix de l’avocat.

Ces obligations pour être efficacement remplies exigent   une organisation au plus près de l’exercice des professionnels, pour éviter les dérives constatées dans d’autres pays, exigence qui est en France est assurée par les barreaux locaux.

Ce combat n’est bien évidemment pas celui d’une profession pour elle-même, mais bien pour  défendre l’idée que l’exercice du droit n’est pas une simple prestation de service mais un idéal au service de tous les hommes.

Les avocats ont la légitimité pour mener ce combat au nom de leurs principes car ceux-ci ne sont pas établis en leur faveur, mais, à l’instar de nos règles déontologiques, dans l’intérêt des clients, c’est-à-dire dans l’intérêt général de la société.