Les Juridictions du 21ème siècle

Contribution de la CNA pour le CNB, par Vincent BERTHAT

PREAMBULE

Le groupe de travail ad hoc chargé de la contribution du CNB aux travaux de la Commission MARSHALL sur les juridictions du XXIème siècle a établi un projet présenté par sa responsable, Catherine GLON, à l’AG du CNB le 26 octobre 2013. Les composantes du CNB ont été invitées à faire leurs observations et contributions pour l’AG du 15 novembre 2013.

Les missions données par la garde des Sceaux à deux hauts magistrats, respectivement M. MARSHALL sur les juridictions et M. DELMAS-GOYON sur l’office du juge, les réformes amples que cela annonce, ont donné une soudaine et prégnante actualité à la demande réitérée depuis janvier 2012 par la CNA que le CNB s’empare de ces sujets, y travaille en associant toutes les composantes de notre institution nationale et fasse des propositions d’avenir.

La présente contribution de la CNA suit celle qu’elle a déposée en septembre 2013 sous la plume du Président d’Honneur Jean-Louis SCHERMANN. La CNA propose des éléments prospectifs d’une vue globale de la résolution des conflits pour tenir compte des réalités sociales, des moyens techniques nouveaux et des contraintes budgétaires persistantes. Elle rappellera à l’Etat ses pouvoirs et devoirs régaliens et elle fonde beaucoup d’espoir sur la constance de la profession d’avocat et son aptitude à diversifier ses métiers et à s’adapter au changement.

Tous les acteurs, sans distinction d’opinions et d’intérêts, peuvent et doivent être unis par ceci qui commande tout : il n’y a pas de liberté sans juge, pas d’équité sans état de droit et il n’y a ni liberté ni équité sans avocat.

I – CHANGER DE CAP

Les lois successives de simplification de la procédure pour la rendre plus lisible et accessible aux citoyens n’ont fait que la compliquer pour tendre des pièges même aux plus avertis et l’éloigner des justiciables. Une première réforme impose de changer de cap.

Il faut changer de façon de réformer : pour éviter les effets de l’ignorance du terrain, les avocats doivent être systématiquement et de façon effective acteurs des réformes. Ils ne prétendent pas être seuls connaisseurs du terrain mais on est bien imprudent de réformer sans tenir compte de leurs avis fondés sur l’expérience.

L’expérience est l’état, à un moment donné, d’une activité judiciaire en changement continu. Tenir compte de l’expérience c’est donc se préparer encore et toujours à changer. C’est forte de l’expérience des avocats que la CNA demande de réformer notre justice.

Les moyens aujourd’hui insuffisants des juridictions ne seront pas augmentés.

Mme. Viviane REDING, Commissaire européen à la justice, tout en reconnaissant l’éminence du rôle de l’institution judiciaire dans le développement économique, recommande aux Etats membres de réduire leurs dépenses pour la justice. La France a de l’avance dans cette réduction ! Les statistiques de la CEPEJ montrent que notre pays doit augmenter ses crédits à la justice pour rejoindre les pays comparables qui les baisseront.

Il faut optimiser les moyens des juridictions et leur utilisation. Cette optimisation n’a pas eu lieu et n’est pas en vue dans les projets aveuglément centralisateurs qui menacent notre justice et les justiciables auxquels elle doit ses services.

La justice ne doit pas participer à cette façon bien française d’aménagement du territoire qui aboutit au déménagement du territoire.

Le désastreux centralisme français paraît être le modèle des projets de nouvelle carte judiciaire et de la poursuite du regroupement des contentieux savants dans quelques juridictions.

La création d’un TPI avec des pôles civil, pénal, social, familial, économique… ne paraît pas la grande affaire. Certes, on changerait les dénominations, on modifierait des procédures, mais n’a-t-on pas déjà toutes les juridictions de première instance au Palais ou à la Cité judiciaire avec des juges affectés à celles de ces juridictions qui sont composées de magistrats ? 

Cette création d’une juridiction unique de première instance, sur la validité et l’utilité de laquelle la Commission Guinchard avait exprimé un scepticisme argumenté, n’est retenue par la CNA que comme l’occasion d’unifier les procédures et de les sécuriser.

Quant à la carte judiciaire mal réformée récemment, elle doit être pensée en fonction des besoins prévisibles. Il est douteux qu’il faille que cette carte coïncide systématiquement avec les confins des collectivités territoriales.

Une certaine dose d’autonomie sur base de concertation organisée entre les principaux acteurs (d’abord l’assemblée des magistrats et le barreau), voire de codécision, aiderait à adapter la justice de proximité aux évolutions des besoins. Les réformes venues d’en haut ont montré leur nuisance et ne sont plus en phase avec la société. Il existe parmi les juges et les avocats une réelle aspiration.

II – QUAND LE JUGE DOIT TRANCHER

Pas de juge ni d’avocat sans moyens. Augmenter les moyens aujourd’hui dangereusement bas et éviter toute utilisation inutile de ces moyens, voilà ce que demande la CNA.

A – LA SAISINE DU JUGE ET SES SUITES

1 – Diminuer le nombre d’incidents de procédure et éviter les procédures évitables :

La loi a multiplié les cas dans lesquels le juge peut mettre fin à l’instance sans juger, en même temps que la loi du 17 juin 2008 a réduit les délais de prescription et fait – plus qu’avant – dépendre leur interruption d’un procès abouti.

Le projet du CNB signale que le guichet unique permettrait d’étendre la règle de l’article R.1423-7 du Code du travail en vertu duquel, en cas de contestation sur la connaissance d’une affaire par une section, le président du conseil de prud’hommes, après avis du vice-président, renvoie l’affaire à la section qu’il désigne par ordonnance. 

Il est  aisé de réduire le nombre des irrecevabilités et caducités qui ont été déraisonnablement multipliées. Cette déraison a été  illustrée par les articles 64-5 et 964 du Code de procédure civile (irrecevabilité d’office sans débat pour omission du timbre de 35 € ou de celui de 150 €). Les exemples sont multiples.

Les articles 2241 à 2244 du Code civil doivent être modifiés pour qu’il ne soit plus indispensable d’obtenir jugement ou de faire un acte d’exécution forcée pour interrompre une prescription. Pourquoi pas une mise en demeure qui pourrait être solennisée par la forme d’exploit d’huissier de justice ?

L’article 710-1, issu de la loi du 28 mars 2011, doit être modifié pour qu’à nouveau une décision judiciaire d’homologation puisse faire l’objet d’une publicité foncière au lieu que ce texte incite à faire rendre un jugement quand des droits immobiliers sont en jeu dans un litige judiciaire auquel les parties sont prêtes à mettre fin par une transaction.

Ouvrons la chasse aux textes qui provoquent des incidents et font demander des jugements évitables.

2 – Uniformiser la façon de procéder devant le juge et rendre plus clair et acceptable le jugement : 

Une autre façon de sécuriser le bon droit devant les juridictions doit être l’uniformisation des procédures en généralisant l’écrit et l’assistance par des avocats. 

Lexpérience a fait évoluer les pratiques là où la loi restait inchangée. 

Devant d’autres juridictions que le TGI, et sans obligation, l’avocat se fait représenter aux audiences de procédure par un confrère local que la pratique dénomme communément «postulant », le juge lui impose un « calendrier de procédure » qu’on appelle souvent « mise en état » et le juge fixe, pour le respect du contradictoire, des délais pour communiquer et conclure par écrit bien que la procédure soit orale.

L’oralité des explications à l’audience n’est pas une contradiction de l’exigence d’écrit. Rien de mieux que quelques explications orales pour éclairer des points encore obscurs, pour mettre fin aux incompréhensions et pour faire apparaître, souvent, que des points litigieux ont cessé de l’être et permettre au juge d’aller droit à l’essentiel. 

On ne plaide plus comme naguère, là encore les gens de justice se sont adaptés à la modernité qui exige économie de moyens et efficacité pour une meilleure qualité des décisions rendues.

L’audience se prépare. Il faut donc généraliser la mise en état et le recours à des écritures ainsi que le rapport avant l’audience d’un juge rapporteur ayant reçu les pièces des parties.

Le débat à l’audience est une occasion unique pour le justiciable d’entendre non seulement son avocat qui va à l’essentiel mais aussi (surtout) l’avocat de son adversaire. Ensuite, la motivation du jugement, qui retient seulement ce qui est décisif pour la solution du litige, lui sera plus compréhensible et donc acceptable.

Ces évolutions doivent convaincre de changer la loi pour généraliser l’intervention d’un avocat qui aide le juge à bien juger et sans perte de temps et qui contribue à la compréhension et l’acceptation par le justiciable des décisions du juge et de la loi qu’elles appliquent.

Généraliser ne veut pas dire interdire toute exception devant toutes juridictions dans tous domaines. Cela veut dire refuser que ce qui devrait être exceptionnel soit la règle.

Les réformes à venir ont un atout que les réformateurs ne doivent pas négliger : la vitalité et l’investissement fort des 161 ordres d’avocats coordonnés par des institutions régionales et nationales et l’expérience et la culture judiciaires des avocats dans les barreaux capables d’auto-organisation.

3 – Redonner aux parties la maîtrise de leurs réclamations :

La CNA a dénoncé plus que quiconque le recul constant de la maîtrise par les parties de leur procès. Ce recul est lié à la volonté de plier les demandes des justiciables aux contraintes de l’appareil judiciaire à mesure que se creuse le fossé entre le besoin de juge et les moyens qu’il a d’y répondre.

La recherche de « la célérité de la justice » est louable mais non les obstacles et les pièges qui empêchent de se présenter devant son juge et de s’en faire entendre, surtout que persiste l’allongement des délais de jugement.

La mise en état est nécessaire pour encadrer et animer le débat judiciaire. Les règles de procédure qui tronquent ce débat lui font risquer de mal juger. L’équilibre doit être rétabli.

La maîtrise par les parties de leur procès doit être maintenue en appel. L’appel doit permettre aux parties et au juge d’appel de refaire le procès. Il ne faut pas seulement dire dans l’arrêt d’appel au premier juge comment il aurait dû juger. Il a pu errer au terme d’une mise en état insuffisante, d’un débat incomplet. Les faiblesses de la décision de première instance peuvent justifier en appel de nouveaux moyens et de nouvelles pièces, sans qu’il y ait évolution du litige. Jusqu’au dernier acte, le procès est un effort continu de vérité et de justice. 

L’appel, fortement ancré dans la tradition française ne peut pas être une répétition stérile de la première instance. Il donne à la justice une seconde chance de rendre justice. 

Le contradictoire est un vain mot sans débat et donc sans maîtrise par les parties de leur procès.

4 – Faire profiter des compétences le plus grand nombre grâce aux nouvelles technologies :

On connaît le problème de la spécialisation : il y a de plus en plus de droits spéciaux et de matières savantes, elles se glissent dans des dossiers sur tout le territoire et, pourtant, la carrière du magistrat le contraint à passer d’un droit à l’autre au gré de ses mutations. Le risque d’incompétence s’aggrave.

La spécialisation des juridictions qui éloigne les contentieux savants de la majorité des barreaux est soutenue avec un argument que la  CNA demande de retourner. L’argument est (p. 19 du projet du groupe de travail du CNB) : « Les progrès des nouvelles technologies permettent d’imaginer des juridictions fortement spécialisées, avec des ressorts étendus ». 

Le CNB doit s’opposer à ce que la plupart des juridictions de droit commun soient privées d’offrir les services savants.

L’argument malheureux doit être retourné comme suit : « Les progrès des nouvelles technologies permettent de maintenir un réel maillage de juridictions généralistes, les juges spécialisés pouvant intervenir sans déplacement physique ».

Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté DELARUE est cité pour la matière pénale dans le projet CNB (p. 25) et on y lit que « la visioconférence doit très généralement être possible pour les audiences… de pur droit ». Elle offre une solution. Il y a des chambres spécialisées dans de grandes juridictions et les magistrats qui y siègent pourraient siéger aussi par visioconférence dans les autres juridictions, pendant l’audience avant laquelle ils auraient reçu le dossier et pendant le délibéré.

Cette possibilité indiscutable n’est pas la seule à envisager.

Les nouvelles technologies obligent à de nouvelles réflexions et de nouveaux schémas d’organisation du travail judiciaire. 

Un combat majeur pour notre profession est de s’opposer à la fracture entre grands ressorts et le reste de la France. Il faut repousser le spectre du déménagement du territoire et rehausser sans cesse la compétence dans les ressorts judiciaires. Le Barreau doit sans cesse élever le seuil de la plus-value des avocats face à des clients qui accèdent au droit par Internet et attendent de nous toujours plus de compétence.

Le droit et la justice ont tout à gagner au maintien de la compétence sur tout le territoire. On emprunte au rapport GUINCHARD cette observation que le débat juridique dispersé sur tout le territoire judiciaire, devant de nombreuses juridictions, a cette vertu de construire le droit, d’enrichir les réponses des juges des réflexions des parties et de leurs avocats.

L’expérience le montre, la délocalisation d’un contentieux entraîne une perte de compétence dans les ressorts qui en sont privés et un notable taux d’abandon de leurs droits par les justiciables les moins favorisés, personnes privées et entreprises.

Toute réforme de la justice doit être au service des justiciables. Une délocalisation qui fait reculer l’accès au juge et l’assistance par un avocat des moins défavorisés est une injustice commise par l’Etat. L’égalité de tous devant la loi est en jeu.

5 – Faire place aux Tribunaux de commerce dans les juridictions du 21ème siècle :

Les Tribunaux de commerce sont chers à la CNA qui, avec l’ANASED, a fait une enquête auprès des avocats, sous forme de questions ouvertes, dont le dépouillement a prouvé un attachement à l’actuelle composition des juridictions consulaires, que ce soit là où l’échevinage existe (Alsace et Lorraine) ou là où il n’existe pas.

Il semble que toucher aux tribunaux de commerce comme aux conseils des prud’hommes ne soit pas envisagé, à cause des forces en présence. 

Nous avons une pratique des juridictions mixtes, le conseil des prud’hommes en départage, le tribunal paritaire de baux ruraux, le tribunal pour enfants, le tribunal des affaires de sécurité sociale mais les tribunaux de commerce rendent un service judiciaire dont la qualité satisfaisante est attestée par le taux moyen de réformation en appel.

La juridiction consulaire a progressé en matière de formation continue et de déontologie de ses juges, la présence du ministère public aboutit à une forme d’échevinage bien ressentie dans des domaines sensibles.

Issus des milieux professionnels et souvent bien adaptés à leur tâche, ils feraient taire les derniers reproches si, dans les domaines où cette tâche est particulièrement difficile et exposée, les parties comparaissant devant eux étaient obligatoirement assistées d’avocats. On pense en particulier aux procédures collectives où se jouent à la fois le sort économique des entreprises, dont un intérêt public, et l’avenir de familles d’employeurs et salariés.

Il faut reconnaître l’apport des tribunaux de commerce, créateurs d’un droit économique en perpétuelle adaptation et innovation, indiscutables promoteurs d’un droit continental en face de la common law. Il faut qu’ils aient les moyens de bien rendre la justice.

La CNA, avec l’ANASED, sont attachés à la valorisation de nos juridictions consulaires.

B – UNE MISE EN ETAT CONVENTIONNELLE AVANT DE SAISIR LE JUGE 

La CNA a établi un projet de mise en état préalable à la saisine du juge qui a intéressé mais qui est resté à l’état de projet. La raison est qu’à ce moment-là était en discussion au Parlement la proposition de loi de M. BETEILLE qui devait aboutir à l’instauration de la procédure participative par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010. Le risque de parasitage a fait différer le projet de la CNA.

Depuis la loi du 22 décembre 2010, la procédure participative, malgré ses vertus certaines, connaît un relatif échec en particulier dû à ce que les parties doivent s’engager à rechercher une transaction tandis que les pièces produites dans la phase conventionnelle sont remises au juge en cas de contentieux judiciaire faute de transaction. Une procédure qui n’est ni tout à fait judiciaire ni tout à fait amiable a forcément du mal à trouver sa place.

Le risque de parasitage s’est éloigné. Le projet de la CNA de mise en état avant saisine du juge s’adresse à ceux qui n’entendent pas s’engager à œuvrer conjointement à la résolution amiable de leur différend. Il s’agit d’une procédure ayant place dans le Code de procédure civile et non d’un contrat spécial régi par les articles 2062 à 2068 du Code civil instaurant la procédure participative. 

A l’inverse de la procédure participative, elle est faite pour ceux qui veulent que l’effectivité de leur droit soit reconnue par le juge. Ce n’est pas un des modes alternatifs de règlement des conflits.

Retenons toutefois que la loi du 22 décembre 2010 est un précédent précieux. Elle fonde une procédure sur l’assistance obligatoire des parties par des avocats (article 2064 du Code civil) et elle prévoit que l’accord amiable des parties doit être constaté dans un acte d’avocat (postérieurement, la loi du 28 mars 2011 a donné à cet acte les trois attributs supplémentaires qu’on sait).

Le projet de la CNA d’une procédure de mise en état conventionnelle avec avocats est non seulement propre à décharger de toute la mise en état les juridictions, d’appel comme de première instance, juges et fonctionnaires de justice.

La mise en état conventionnelle redonnera aux parties la maîtrise de leur procès. 

Devant la Cour d’appel, elle évitera les chausse-trappes procédurales de la nouvelle procédure d’appel qui ajoute inconsidérément des risques d’erreur à la charge des avocats et met en péril les droits des parties.

Le projet de la CNA tient compte de ce que beaucoup de plaideurs s’adressent à un avocat sans intention de coopérer avec l’adversaire à la recherche d’une solution amiable du litige et n’envisagent qu’une décision du juge.

Bien sûr, la mise en état avant saisine du juge suppose que les parties se mettent d’accord pour y recourir (c’est le cas déjà pour la procédure participative). L’expérience montre qu’en matière de choix d’une procédure plutôt qu’une autre, dès lors que le justiciable s’adresse à un avocat il lui fait confiance pour ce choix. Le nombre de cas dans lesquels cette mise en état pourrait être choisie est assez grand pour que le projet de la CNA mérite d’être inscrit dans le code de procédure civile.

La procédure serait réglementée de la façon sommairement décrite ci-dessous.

Soit après une mise en demeure d’avocat provoquant l’établissement d’un rapport entre les avocats des parties, soit parce que le rapport est déjà établi (cas fréquent d’une vaine tentative de transaction), le premier acte sera une convention écrite entre parties assistées d’un avocat.

Le projet prévoit que les parties pourront encore opter pour cette mise en état conventionnelle si une instance au fond est engagée mais avant mise en état. Le juge saisi surseoira à statuer jusqu’à la fin de cette procédure conventionnelle.

Cette convention initiale contiendra ce que doit contenir une citation en justice et aussi la désignation d’un avocat pour chaque partie et élection de domicile à son cabinet ainsi que le calendrier de la mise en état (que des avenants pourront amender).

Elle rappellera en caractères apparents :

que la partie qui ne respecterait par le calendrier des échanges entre avocats s’exposerait à ce qu’il soit statué contre elle sur les seuls éléments fournis dans le respect de ce calendrier

que la signature de la convention initiale emporte renonciation par les parties aux fins de non-recevoir

que les principes directeurs du procès s’appliqueront à cette convention et ses suites

la désignation de la juridiction judiciaire qui sera saisie pour statuer sauf transaction.

Dans ses dernières conclusions, chaque partie devra reprendre ses prétentions et moyens puisque c’est sur elles que statuera le juge.

Tous les échanges imposés par la convention initiale seront officiels. Cela n’empêchera évidemment pas des tentatives confidentielles d’accord amiable comme dans une procédure judiciaire en cours.

Le changement d’avocat ne sera rendu effectif que par la notification que le nouvel avocat en fera aux avocats des autres parties et le calendrier fixé dans la convention initiale n’en sera pas affecté sauf accord entre toutes les parties.

Les demandes au juge pourront être faites pendant la mise en état conventionnelle pour régler certaines difficultés ou autoriser des mesures conservatoires.

L’interruption du calendrier fixé dans la convention initiale sera régie par les dispositions des articles 369 à 376 du code de procédure civile. 

Tous délais de prescription seront interrompus par la signature de la convention initiale jusqu’à quatre mois après la dernière date du calendrier.

En cas de solution amiable, la convention transactionnelle devra être signée par elles et leurs avocats sous la forme d’un acte d’avocat. Cette convention finale pourra prévoir qu’elle sera revêtue de la formule exécutoire apposée à la requête de la partie la plus diligente par le greffe de la juridiction judiciaire désignée dans la convention initiale. Une modification de l’article 710-1 du Code civil devra permettre la publicité foncière des dispositions de la transaction que la loi soumet à cette publicité.

Pour la rémunération des avocats des parties, la procédure convenue dans la convention initiale et ses avenants, y compris la procédure amiable, sera assimilée à une procédure devant le Tribunal de Grande Instance.

Sauf convention mettant amiablement fin au litige, le tribunal sera saisi soit par requête conjointe conforme à l’article 57 du Code de procédure civile, soit par requête de la partie la plus diligente.

La requête qui saisit le juge devra être accompagnée, à peine d’irrecevabilité, d’une copie de la convention initiale et de tous avenants à celle-ci ainsi que des copies des dernières conclusions et des pièces des parties que ces conclusions visent sous bordereaux.

L’affaire sera réputée en état d’être jugée dès lors que la durée du calendrier aura expiré.

Le président de la juridiction renverra l’affaire à une audience dont il fixera le lieu, la date et l’heure pour qu’il soit statué au fond. Les parties seront tenues de s’y faire assister par un avocat. La convocation sera valablement adressée au dernier avocat d’une partie l’ayant assistée dans la procédure conventionnelle si un autre avocat n’a pas été désigné.

Le juge devra rendre sa décision et la mettre à la disposition des parties au greffe dans les deux mois de sa saisine et au plus tard quinze jours après l’audience.

Dans le cas, et seulement dans ce cas, de moyens que le juge doit soulever d’office, le juge usera des pouvoirs prévus à l’article 761. Dans ce même cas, le délai de deux mois ci-dessus sera allongé d’un mois.

Il sera statué sur les dépens conformément au chapitre 1er du titre XVIII du Livre 1er du Code de procédure civile.

Les règles de procédure non contredites par les règles de la procédure conventionnelle de mise en état avant saisine du juge seront applicables à l’instance devant le juge.

III – QUAND LE CONFLIT EST RESOLU SANS JUGE

A – PLUS DE MARD, MOINS DE JUGES ET PLUS D’AVOCATS

On peut sourire de voir aujourd’hui remplacer MARC par MARD, conflit par différend. Nous changerons plus tard et continuons ici de parler de MARC pour être compris même par ceux qui ne sont pas à la page.

Il faut tordre le cou à une idée fausse. Souvent les avocats recommandent, avant procès, pendant le procès et parfois après le jugement, à leurs clients de rechercher un arrangement. De fait, s’ils engagent beaucoup de procès, ils en évitent beaucoup, et la confidentialité des correspondances entre avocats, en France, y aide puissamment. Souvent, dans un procès, le risque de jugement défavorable est évident pour une ou plusieurs parties. L’avocat, qui n’aime pas perdre, est soulagé quand son client confronté au risque admet qu’on puisse transiger.

Mais on ne peut pas imposer de se soumettre à la médiation ou la conciliation.

Le rapport GUINCHARD l’a rappelé (p. 32) : il convient de « satisfaire aux exigences des engagements internationaux de la France, notamment quant aux garanties d’une bonne justice que chaque État doit aux justiciables – garantie du droit effectif à un juge, garantie d’un « bon » juge (indépendant et impartial, soucieux de l’équilibre des intérêts en présence et assurant l’égalité des armes entre les parties) et garantie du droit à l’exécution de la décision du juge ». 

Les modes alternatifs ne doivent pas être des moyens d’échapper à ces engagements.

Comme ils entreront pour une part croissante dans les procédés de résolution des différends, il faut en faire des procédures constituant avec les procédures suivies devant le juge un seul ensemble avec des règles communes garantissant l’égalité des moyens, l’équité des solutions et le respect des grands principes de l’état de droit. Cet ensemble de procédures civiles doit être entièrement réglementé dans le Code de procédure civile comme c’est déjà en très grande partie le cas.

Beaucoup de bonnes choses sont dites dans le projet du CNB. Ne proposons cependant pas nous-mêmes de sanctionner un avocat qui n’aurait pas informé son client de la possibilité d’une médiation (p. 10 du projet CNB). Evitons d’appeler l’avocat « conseil » dans un environnement où beaucoup emploient ce terme même et surtout quand ils prétendent se mettre à notre place pour la résolution des litiges.

Si tout avocat est conseil, tout conseil n’est pas avocat et nous devons, et impérativement en ce domaine, revendiquer notre titre d’avocat qui signifie que nous exerçons une profession réglementée soumise à des règles déontologiques du Barreau, règles d’indépendance et de refus du conflit d’intérêts, de compétence et formation continue, de respect du secret professionnel et de loyauté dans le processus de règlement des litiges.

Les procédures amiables sont une chose, les procédures judiciaires sont une autre. Mal les distinguer, imposer l’une avant l’autre ou l’imposer tout court fait souvent manquer le but de l’une et l’autre : la bonne solution du conflit. Soyons attentifs à la qualité de la solution.

A la différence des jugements et sentences arbitrales, qui font trancher entre les parties par un tiers juge qui doit appliquer strictement la loi (avec une nuance pour l’arbitrage en équité), la conciliation et la médiation ont pour but un contrat dans lequel les parties abandonnent des droits.

Leur consentement est vicié s’ils abandonnent des droits par ignorance de ceux-ci.

L’avocat compétent, indépendant et tenu au respect d’une déontologie sanctionnée disciplinairement, garantit que l’information et le conseil dus pour éviter cette ignorance seront exempts de réticence et d’erreur. 

Il faut donc bien mettre les modes alternatifs de règlement des conflits à leur place, d’autant plus qu’ils seront utilisés pour régler un nombre croissant de conflits.

Si on doit désormais les considérer non comme des accessoires utiles mais comme des procédures normales dans un paysage judiciaire nouveau, les avocats doivent être mis au centre pour compenser l’éloignement progressif du juge. 

Contre la constatation de cet éloignement, on vante le droit de saisir le juge en dernier recours. L’effectivité de ce droit restera souvent théorique. Notamment, l’instauration de préalables de médiation ou conciliation a pour but le barrage à l’entrée des palais de justice.

Moins il y a de juge plus il faut d’avocats. Les avocats ne sont pas de simples auxiliaires de justice, ils sont des acteurs de la justice. Les moyens alternatifs rendent nécessaire de leur faire jouer leur rôle de spécialistes du règlement des conflits respectueux de l’état de droit et du lien social.

Le Barreau ne doit surtout pas bouder les modes alternatifs. En revanche, il doit condamner les formes de déjudiciarisation qui ne respectent guère que des calculs budgétaires et, bien souvent aussi, des ambitions politiques locales.

Il doit prendre la tête de la promotion des MARC en exigeant de poser pour eux le principe de l’assistance obligatoire par un avocat.

Les conditions que poseront les avocats sont alors d’intérêt général.

Doivent rester des modèles l’article 1528 du Code de procédure civile qui dispose que le recours à la médiation, la conciliation conventionnelle et la procédure participative ne doit résulter que de l’initiative des parties à un différend et l’article 131-1 qui suspend à l’accord des parties la désignation d’un médiateur par le juge en cours d’instance

Les MARC doivent être organisés pour respecter l’égalité des citoyens, rendre effectif l’exercice de leurs droits. Il faut pour cela les informer et les conseiller avec compétence, indépendance et impartialité. Qui mieux que les avocats assureront cette mission ? Le professionnel de la résolution des conflits est l’avocat. Sa déontologie lui impose d’être indépendant, de refuser d’être en conflit d’intérêts, de garder le secret de la confidence obligée de celui qu’il assiste.

Le besoin de défenseurs indépendants et compétents croît dans nos sociétés.

Le rapport d’une enquête d’opinion récente commandée par le CNB montre que dans cette catégorie fragile et très importante pour notre économie que sont les PME, on fait confiance aux avocats pour les conseiller et les assister pour la résolution des conflits. 

IPSOS interrogeait sur les pratiques, les appréciations et les intentions des décideurs des PME dans l’hypothèse de résolution des conflits par d’autres moyens que le recours au juge et, parmi les entreprises qui envisagent un MARC pour un conflit, 74 % se feraient assister par un avocat. 

Par ailleurs, les avocats sont en tête de la grande variété des professionnels nommés par les décideurs interrogés pour être médiateurs et arbitres.

En France comme ailleurs, la tendance est au renvoi des justiciables à d’autres modes de résolution des conflits que la décision du juge. La procédure devant les instances judiciaires devenant une catégorie des modes de résolution des conflits, il est rassurant pour l’état de droit et pour le Barreau de constater qu’on fait confiance aux avocats pour les modes alternatifs.

Cette confiance est une expression du besoin de qualité et de sécurité. 

Ce besoin commande d’édicter une réglementation procédurale des MARC garantissant, autant que le recours au juge, que justice sera équitablement rendue à chacun. Pour que cette garantie soit effective, l’assistance par un non-avocat ne peut être qu’une dérogation au principe. L’assistance par avocat doit absolument être posée comme principe dans une nouvelle réglementation commune des modes alternatifs.

Moins il y a de contrôle par des juges plus il faut d’assistance par des avocats. Les justiciables les mieux informés et expérimentés le savent. Il faut le faire savoir à tous. C’est une tâche urgente qui attend toutes les organisations de la profession et tous les avocats sur le terrain.

B – L’AIDE JURIDICTIONNELLE

Madame le Bâtonnier Brigitte MARSIGNY, Président d’Honneur de la CNA, a écrit l’essentiel sur le sujet et l’action doit suivre.

Le renvoi de la question à une mission (une de plus) CARRE-PIERRAT doit non pas laisser la profession en attente mais mobiliser le Barreau pour que son expérience sur le terrain soit un des fondamentaux de la décision et pour que ses justes intérêts soient enfin pris en compte.

Le projet de rapport présenté le 26 octobre 2013 à l’AG du CNB explore la piste d’une taxe légère car appliquée à une base large. La CNA l’approuve.

Ce ne peut pas être la seule voie.

Il faut éviter de confondre le financement de l’AJ, le régime de l’article 700 du Code de procédure civile (et les articles homologues des autres codes de procédure) et l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, notamment à l’occasion de l’amélioration de ce dernier article.

La CNA a travaillé beaucoup, avec des associations de spécialistes de la procédure, sur l’article 700, sur la rémunération de la représentation en justice, sur la liberté de l’honoraire d’assistance en justice, sur le libre choix de l’avocat. Elle est prête à participer aux débats qui s’annoncent.

B REVE CONCLUSION EN ATTENDANT

La globalisation des échanges met chacun en contact avec tous, le nombre de biens et services consommés augmente et, de façon  décisive, les lois, pour adapter l’état de droit à ces mouvements, ajoutent des droits aux droits déjà octroyés aux citoyens. Il en résulte que, comme jamais, aujourd’hui se sont multipliées les situations de conflit d’intérêts et les occasions de litige. Plus qu’à aucune époque précédente l’application du droit exige une expertise en droit. 

L’émergence de droits spéciaux issus ou non de la division des matières traditionnelles du droit exige que le juge qui statue seul ne soit pas isolé. Cet isolement peut être subi par le juge unique et aussi par une formation collégiale dès lors qu’est en jeu un droit savant.

De même, les merveilleux moyens d’accès au droit que procure l’Internet pour tous ne dispenseront jamais de recourir à un défenseur indépendant, compétent et expérimenté. 

Si donc la décision du juge ne doit plus être la seule façon – ni même la principale – de rendre justice, il faut constituer d’urgence un ensemble unique et cohérent des « modes de résolution des conflits » comprenant les procédures devant les juridictions ainsi que tous les autres modes de résolution des conflits. 

L’assistance obligatoire par un avocat doit être le principe pour tous ces modes.

Sans résolution acceptable des conflits il n’y a pas de vivre ensemble. Toute réforme judiciaire au sens large doit équilibrer le coût et la qualité. Sacrifier sans limite la qualité à la baisse du coût aboutit immanquablement à des résolutions de conflits inacceptables qui bafouent la loi et mettent en péril la société et sa capacité de progrès.

Le législateur et les acteurs doivent se placer à hauteur des enjeux. La résolution acceptable des conflits est un fondement de l’état de droit. Elle est un facteur de bien-être, de paix sociale, de la confiance qui contribue à la croissance économique. Elle protège les droits et libertés contre l’arbitraire et l’injustice. Elle seule permet que justice soit rendue autant aux faibles qu’aux puissants.

La CNA fait de la présence des avocats dans tout processus de règlement des conflits un axe de son activité militante, avec la défense de la défense et le bon conseil juridique. 

Pour la CONFEDERATION NATIONALE DES AVOCATS (CNA)
Vincent BERTHAT
, Président d’Honneur
Membre du CNB.