Note de la CNA sur le Droit européen des sociétés et gouvernance d’entreprises

   Note sur le Droit européen des sociétés et gouvernance d’entreprises

Plusieurs volets sont évoqués dans le plan d’action de la commission, il apparaît que l’intervention de l’Avocat dans ces différents volets peut répondre aux buts poursuivis par la commission et permettre plus facilement de les atteindre.

1) La commission voudrait améliorer la gouvernance des sociétés cotées par une intervention plus importante des actionnaires minoritaires, leur représentation dans les Conseils d’Administration et les Conseils de Surveillance, leur vote sur la rémunération des dirigeants et plus de transparence sur l’identité des actionnaires.

L’absence de poids des actionnaires minoritaires dans les sociétés cotées provient en grande partie, du moins en France, du fait qu’ils sont souvent représentés par les banques, la direction de la société ou les agences de conseil en vote, avec un risque important de conflit d’intérêt.

Dans les sociétés non cotées, les actionnaires ne peuvent être représentées que par un autre actionnaire ou le conjoint.

Un Avocat ne peut avoir mandat de représenter un actionnaire au cours d’une assemblée générale d’une société non cotée, en outre un Avocat ne peut que sous condition être administrateur ou membre du conseil de surveillance d’une société commerciale.

Une des solutions serait de permettre aux Avocats de représenter les actionnaires au cours des Assemblées Générales des sociétés non cotées et de promouvoir la représentation par Avocat dans les sociétés cotées, ce qui permettrait à l’Avocat de pouvoir ainsi cumuler les droits de vote de plusieurs actionnaires.

Contrairement aux banques actionnaires l’Avocat sera tenu, par la déontologie de la profession, d’éviter tout conflit d’intérêt et pourrait représenter un nombre important de droits de vote (dans le style de la Class Action il pourra regrouper plusieurs actionnaires mécontents et faire entendre leurs voix).

L’Avocat, dans ce rôle, est le mieux placé: connaissance des règles juridique de fonctionnement des sociétés, déontologie, règles précises concernant les conflits d’intérêt, tradition du mandat de représentation.

Dans le même esprit il faut que l’Avocat mandataire des actionnaires puisse devenir membre du conseil d’administration et du conseil de surveillance afin de pouvoir influencer la stratégie des sociétés dans le sens du mandat confié par les actionnaires.

Ceci nécessitera une adaptation des règles de la profession d’Avocat.

L’ensemble des souhaits de la commission sur la transparence, l’implication des actionnaires, le droit de regard des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants ou sur les transactions avec des parties liées n’a pu aboutir à défaut de possibilité d’une représentation des actionnaires, de nouvelles directives n’apporteront rien si les petits actionnaires restent dans l’impossibilité d’agir par une force commune de représentation.

2) La commission envisage une règlementation de la profession de “conseiller en vote”.

Les craintes de la commission viennent de l’absence de clarté des avis donnés par certains conseillers en vote, le conflit d’intérêt dans lequel se trouvent certaines officines de “conseil en vote” et l’absence complète de déontologie.

Il est clair là encore que le fait de réserver l’exercice de cette profession aux avocats permet de faire tomber une bonne partie des critiques :

Absence de conflit d’intérêt: l’Avocat conseiller en vote devant s’abstenir de tout conseil concernant une société qui est par ailleurs sa cliente.

La capacité de donner un avis sur les conséquences d’un vote relève pour une partie non négligeable de conseils juridiques, qui sont, selon la loi Française du ressort des professions judiciaires dont fait partie l’Avocat.

Pour s’assurer d’une connaissance de l’entreprise par les Avocats futurs “conseillers en vote”; il serait possible d’envisager de réserver cette fonction aux avocats titulaires d’une spécialité en relation avec l’entreprise:

de droit comparé des sociétés

de droit fiscal comparé des sociétés

de droit bancaire comparé 

tant au niveau européen que mondial.

Il faut aussi connaître de manière affinée le mécanisme de gestion de patrimoines et savoir appréhender les effets sociaux des décisions conseillées de gestion.

3) Améliorer le mécanisme des fusions transfrontalières :

Il convient de revenir sur le texte qui, en dehors du greffier du Tribunal de commerce, réserve le droit de contrôle de la régularité de la fusion au Notaire (art. L 229-3, I – al. 2 du Code de Commerce), afin que le contrôle de la régularité relève également de l’expertise de l’Avocat.

4) Promouvoir et mieux faire connaître les statuts des sociétés européennes (SE) et des sociétés coopératives européennes (SCE), adapter les statuts aux PME :

Il convient de faire preuve de prudence, certaines professions, notamment le notariat pouvant souhaiter que la rédaction des statuts de ces sociétés relèvent de leur monopole.

Un tel monopole serait en contradiction avec la loi française et incohérente du fait que le notariat est absent dans beaucoup de pays européens.

Un véritable développement du statut des sociétés européennes ne peut se faire qu’en impliquant la profession d’Avocat des différents pays membres de l’UE.

Paris, le 30 avril 2013.

Jean de CESSEAU
Avocat au Barreau de Toulouse
Président d’honneur de la CNA

Jean-Yves LE BRAS, 
Avocat au Barreau des Hauts de Seine
Membre du Comité Directeur.