Rapport et Propositions pour une action de groupe et une gestion par avocat des dommages de masse

Par Gérard MONTIGNY, membre du Bureau

 1.             Le concept de dommages de masse, critère du champ d’application de l’action de groupe.

S’il est question d’adopter des règles de procédures spécifiques aux actions de groupe, il convient d’en définir le champ d’application et d’en maitriser le concept de base.

La question doit être posée en termes d’efficacité et l’action de groupe ne devrait concerner que des dommages susceptibles d’être identifiés comme « unifiables ».

La maitrise, l’analyse et le traitement de la réparation d’un dommage collectif suppose un double questionnement :

          s’agit-il du même sinistre, de la même sinistralité endommageante ?

          existe-t-il une possibilité d’unification de l’action en réparation ?

La définition d’un sinistre collectif ponctuel s’identifie par l’unité du facteur causal initial : catastrophe aérienne, événement naturel, rupture d’un barrage, accident de transport, explosion, atteinte à une valeur spécifique   à un collectif de victimes, attentat, etc. Dans ces cas, l’identité de cause et la mise en cohérence de la réparation des dommages est imaginable.

Cette identification est plus complexe dans le cas de sinistres résultant d’un accident lié à un produit, à une atteinte à l’environnement, à un incident nucléaire ou au transport d’hydrocarbure ou encore à la consommation à la diffusion de produits médicaux inadaptés dont les effets ne s’identifient que progressivement dans le temps en fonction de leur développement.

Se poseront rapidement des conflits de lois, de procédures, de régimes indemnitaires, de droits international, de diversités culturelles, d’appréhension des procédures juridiques et judiciaires, de comparaison des modalités indemnitaires en fonction des cultures juridiques, de l’existence ou non de « punitive damages », d’une perception culturelle différente de la douleur des victimes, de leurs propres dommages et du seuil d’acceptation de la souffrance d’un pays à un autre.

S’ajoute la contrainte de l’étalement dans le temps de la révélation des conséquences du sinistre en particulier en matière de dommages causés à la nature ou à la santé des personnes physiques.

Ces facteurs par leur variété ou leur diversité installent le risque de « forum compétition » et d’une politique de gestion du sinistre par les conseils judicieusement déterminée en fonction de la rentabilité supposée de l’introduction d’une instance devant tel ou tel for.

La question est aussi de savoir s’il convient de s’attacher pour définir le dommage de masse, au degré de gravité du facteur sinistrant ou au nombre de sinistrés.

Le dommage de masse pourrait ainsi dépendre soit de l’ampleur des dommages causés par le facteur unique soit par le caractère collectif de l’accident ou de l’événement à raison de l’impact social de l’événement dommageable.

Mais, où faire commencer le sinistre collectif dès lors que le dommage est subi par plus d’une personne physique.

Plus, le dommage de masse n’est pas dédié seulement à la souffrance des personnes physiques mais se réalise également en matière économique, financière, bancaire, dans le domaine de la concurrence ou de la grande criminalité (blanchiment, escroquerie par internet) où le dommage est subi par des entreprises, des collectivités et toutes sortes de personnes morales.

Les dommages collectifs peuvent résulter d’une criminalité d’Etat, d’une criminalité contre l’Humanité ou d’une criminalité de droit commun aux impacts multiples.

En conséquence, l’action de groupe ne se conçoit qu’après qu’ait été défini le concept de catastrophe de masse et en supposant que soit affecté un grand nombre d’individus, nombre dont il faudra bien définir le seuil.

2.             Un sinistre et des dommages identifiés comme « unifiables »

L’efficacité d’une réflexion sur la gestion collective des dommages de masse suppose un arbitrage a priori ouvrant à la susceptibilité d’une unification des procédures.

Il importe certainement ici d’en limiter le projet ou la mise en œuvre à des personnes et à des espaces de cultures juridiques harmonisables, permettant au moins aux acteurs de se comprendre à partir de notions, de concepts, de procédures et de solutions se caractérisant par un minimum d’homogénéité.

Au plan mondial, une première « unifiabilité » peut se caractériser au niveau des sinistres estimés mondialement comme assurables en application d’une convention internationale par exemple.

L’espace européen, par sa nature et sa vocation, peut caractériser aussi un espace « unifiable ».

L’occident ou les pays adhérents à l’O.M.C. peuvent constituer, sans doute plus difficilement, un espace harmonisable presqu’universel…

Le droit suisse (cité dans la thèse sus-évoquée) a envisagé dans un projet de loi de définir la notion par rapport au nombre de victimes et au montant du préjudice « en raison d’un même état de fait, cent personnes au moins subissent un préjudice d’un montant minimum de 10 000 francs ».

Le droit américain qui utilise la notion de « mass torts », le reconnaît dans le cas de « dommages matériels ou aux biens causés à un grand nombre de personnes par un évènement unique par l’exposition à un produit, à une substance ou encore à une série de produits ou de substances semblables » et se caractérise par l’ouverture d’un régime spécifique de responsabilité et d’action collective.

Là encore, il convient d’anticiper en imaginant l’élargissement et l’adaptation de la notion de dommages de masse au regard de la victimologie des pays émergents qui représentent un potentiel de victimes quantitativement énorme notamment dans les cas de dommages de masse causés par un produit ou un accident industriel ou une atteinte à l’environnement ou à la santé (par l’importation de déchets par exemple).

La prohibition du déni de justice, l’impact des principes essentiels de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la garantie de l’accès à un juge indépendant sont des facteurs d’élargissement du domaine de l’action collective au profit des victimes dépourvues de for ou démunies de la possibilité d’agir dans leur pays d’origine.

L’approche juridique des actions collectives suppose le choix du fond du droit (3) et l’organisation de procédures spécifiques (4) telles que l’envisage en 2013 le gouvernement français (5) adossées aux compétences de professionnels dédiés et équipés pour traiter les sinistres de masse.

3.             responsabilité civile de droit commun et dommages de masse

La question première est de déterminer si les dommages de masse peuvent être soumis aux mêmes règles de fond que les sinistres de droit commun.

Certains dommages apparaissent comme immédiatement spécifiques et posent des questions dans une approche exclusivement collective : le dommage écologique, le dommage génétique, l’atteinte au paysage, l’atteinte aux droits humains.

Mais les dommages de masse, stricto sensu, sont générateurs de préjudices spécifiques individualisables mieux gérables collectivement dans un souci d’efficacité économique, juridique, technique ou médiatique ; la jurisprudence a admis la prise en compte du facteur aggravant du dommage subi à raison d’un évènement collectif notamment par le concept de dommages séquellaires psychiques spécifiques à séquelles invalidantes, révélés dans le cadre des attentats, puis des catastrophes aériennes ou d’accidents industriels (AZF par exemple).

La gestion financière des procédures, la répartition de leurs prises en charge, les modalités de gestion des cabinets d’avocats par l’honoraire de résultat imposent impérativement une réflexion méthodique sur les coûts des procédures et des charges de gestion pouvant porter sur des sommes considérables (20 à 30000 heures en moyenne pour la gestion d’une catastrophe aérienne par exemple).

L’individualisation de la réparation intégrale du préjudice personnel à chaque victime ajoute à la complexité de la gestion collective du dommage de masse.

En même temps, la contrainte de la mise en œuvre de l’ensemble normatif du droit commun pour gérer juridiquement une situation exorbitante par son ampleur et le nombre de victimes exige des adaptations parfois originales et une prédisposition à l’innovation juridique nécessaires pour garantir le respect du principe de l’égalité face à la norme juridique au regard des droits de chaque citoyen , victime d’un accident banal (pourquoi indemniser différemment la victime d’un accident collectif et d’un drame).

La plupart du temps les sinistres et risques seront assurés ; lorsqu’ils ne le sont pas, il s’y substitue le plus souvent en France un processus législatif, lequel institue la prise en charge, par un fonds spécifique, de l’indemnisation des victimes par application du principe de solidarité (AZF, amiante, sida, Médiator, PIP). Là encore, l’action collective supposera la mise en œuvre de démarches de lobbying et souvent la conjonction d’actions spécifiques et d’actions de droit commun.

Enfin, reste ouverte la possibilité d’une action civile adossée à la procédure pénale dans les cas où le fait dommageable est susceptible d’une incrimination.

Dans tous les cas, une approche globale de la stratégie de l’action de groupe reste indispensable et suppose la mise en place d’une coordination et d’un pilotage structuré, concerté et adapté.

4.             La leçon du droit comparé 

41           l’expérience étrangère

Les Etats-Unis

Dans le modèle américain la class action concerne l’ensemble des personnes qui présentent les caractéristiques définies pour en faire partie à l’exception de celles qui manifestent leur volonté de s’en exclure (appelé aussi “Opt-out”).

Cette class action emporte une conséquence importante : la décision qui sera prononcée, ou l’accord transactionnel qui sera arrêté, produira ses effets à l’égard de tous les membres de la classe, y compris à l’égard de ceux qui ne sont pas intervenus formellement dans la procédure. Toutes les personnes qui composent la classe, même lorsqu’elles ignorent l’existence de l’action ou sont restée inconnues, seront liées par la solution.

A la différence de “l’Opt-in” qui est une option de participation explicite à une action collective, dans laquelle les victimes décident expressément de mettre en commun leurs demandes d’indemnisation individuelles pour les dommages qu’elles ont subis, afin d’engager une seule action en justice.

Le Canada

Les dossiers en matière de poursuites intentées par des regroupements de personnes sont confiés à des juges aussitôt déposées les requêtes en autorisation. Le magistrat qui a donné l’autorisation deviendra celui qui en restera saisi jusqu’à terme.

Due à l’augmentation importante du nombre de dossiers une chambre des recours collectifs a été crée le 15 août 2005 à la Cour supérieure du Québec, division de Montréal, avec comme président de cette cour Monsieur François ROLLAND.

42           le droit communautaire

La Cour Européenne des droits de l’Homme (CEDH) a fait sensiblement évoluer sa position en faveur des actions de groupe au début des années 2000.

Par une décision du 10 juillet 2001 et par une décision du 27 avril 2004, venant confirmer une solution déjà affirmée par un arrêt du 10 juillet 2001, la CEDH a validé la technique de la class action mais “uniquement pour le recours aux entités collectives que sont les associations, étant parfois le seul moyen dont dispose le citoyen pour assurer une défense effective de ses intérêts particuliers”.

La Commission européenne a constaté dans son livre vert de 2005 que si le droit des victimes est garanti par le droit communautaire, en pratique les victimes d’infractions au droit communautaire n’obtiennent que rarement réparation.

Début 2011, la commission européenne a lancé une consultation sur la définition d’une approche cohérente en matière de recours collectif pour améliorer les voies de droit amiable et judiciaire et faciliter la réparation des préjudices.

5.             l’avant projet de loi elaboré a l initative de Christiane Taubira et  Benoît Hamon

Benoît Hamon, le ministre délégué à la consommation a lancé une concertation avec les associations de consommateurs et les partenaires sociaux pour préparer un projet de loi sur l’introduction d’une action de groupe en droit français.

Le Conseil National de la consommation a été réuni le 25 mars 2013, le projet devant être examiné par l’Assemblée Nationale au mois de juin puis au Sénat.

Cet avant projet de loi tend à intégrer dans le titre II du livre IV du Code de la consommation un chapitre III comportant 19 articles sous le titre « action de groupe ». Le projet reste très limité. Selon la rédaction du futur article L 423-1, l’action ne serait ouverte qu’aux associations de consommateurs représentatives et agréées.

Le texte ne vise que le préjudice matériel (ainsi l’action de groupe perd l’essentiel de sa substance en ne permettant pas la réparation de dommages corporels) ce qui l’exclut en matière de catastrophe ou de défaut de produits de santé tels que le MEDIATOR ou les implants mammaires PIP.

L’article L 423-3 du projet donne au Juge la mission de définir le concept de « groupe » et de fixer les critères de rattachement.

Le texte prévoit que le Juge pourra ordonner, aux frais du professionnel, les mesures nécessaires pour informer le consommateur susceptible d’intégrer l’action de groupe.

L’article L 423-5 permet au Juge, lorsque les préjudices individuels sont identiques et les noms des consommateurs connus, de condamner à la demande de l’association de professionnels à payer la somme totale à l’association, à charge pour celle-ci de répartir la somme et dans les autres cas, le professionnel indemniserait directement et individuellement, dans un délai fixé, les consommateurs lésés.

En cas d’inexécution, c’est encore l’association qui saisirait le Juge pour fixer les délais et modalités d’obtention de la réparation.

L’article L 423-11 viserait les actions qui pourraient être conduites dans le domaine de la violation des règles de concurrence.

En conclusion, le projet est limité dans son objet en l’état, il confie aux associations une mission dont elles reconnaissent elles-mêmes ne pas avoir les moyens économiques de l’assumer.

L’avocat, professionnel du droit, ayant déjà l’expérience d’actions collectives, reste étranger au projet de loi, lequel n’organise pas une véritable action de groupe dans le but de provoquer la réparation intégrale des préjudices des victimes, mais plutôt une « syndicalisation » voire une « collectivisation » des consommateurs victimes et de leurs dommages sans que les victimes aient un véritable accès au Juge.

Le projet n’est pas à la hauteur de l’enjeu : il est à la fois inapproprié et trompeur pour le législateur d’oser le qualifier d’action de groupe en l’absence d’autonomie et de vraie liberté d’accès à l’action et au Juge des victimes de dommages de masse, décidant ensemble d’agir groupés à raison d’une même sinistralité.

On est loin de la mise en place d’une action de groupe au profit des victimes mais plutôt d’une mise sous tutelle des consommateurs dans un processus limité, encadré et inaccompli d’accès à la juridiction et sans préservation des droits individuels à l’initiative judiciaire par l’action de groupe.

Une proposition de loi a été déposée à l’initiative de Sénateurs le 5 avril 2013, laquelle envisage d’étendre l’action de groupe aux dommages causés par des produits médicaux ou pharmaceutiques ; cette avancée est intéressante mais insuffisante ; il y manque encore la garantie du libre choix du type d’action, de la vraie liberté d’association (compte tenu du pouvoir donné au juge de choisir l’association ayant la direction de l’action) et en conséquence le libre choix de l’avocat.

6.             critiques et propositions emises sur le projet par la profession d’avocat 

Lors des vœux à la presse, le président du Conseil National du Barreau le 20 janvier 2012 Monsieur le Président Charrière Bournazel a estimé que “l’action de groupe est indispensable qu’il faut la réglementer mais qu’elle ne doit plus être réservée qu’aux seules associations”.

Le Conseil National des barreaux (CNB) a, lors de son assemblée générale des 6 et 7 juillet, adopté une résolution concernant l’introduction de l’action de groupe en droit français, eu égard aux spécificités du droit français et ses préconisations ont été adressées à la garde des Sceaux.

Après avoir rappelé son soutien à un tel projet, le CNB a défini le champ de l’action de groupe tel qu’il l’envisage.

Son champ ne doit pas être limité à un domaine particulier du droit, il doit au contraire être général et ouvert, des règles procédurales communes étant fixées dans le code civil et le code de procédure civile.

Il doit concerner tous les types de victimes (personnes physiques, morales, professionnels ou non) et de dommage (corporel, moraux, économiques, matériels).

Il soutient que la délimitation du groupe doit procéder du mécanisme de l’option volontaire de participation (opt-in).

La représentation du groupe ne doit être dévolue exclusivement aux associations de consommateurs, le groupe doit pouvoir être librement constitué, en dehors d’une association, par des personnes physiques ou morales victimes du fait justifiant l’action et décidant ensemble de recourir à un avocat.

Il faudrait que l’action de groupe relève de la compétence du tribunal de grande instance, juridiction de droit commun, en raison d’une part de l’importance des enjeux, et d’autres part des garanties procédurales qu’apporte cette juridiction, cette compétence impliquant une représentation par avocat.

Le CNB recommande aussi un filtrage des actions dilatoires ou sans fondement, il conviendrait que le juge statue sur la recevabilité de l’action et certifie le sérieux de l’action à l’issue d’un débat contradictoire. Sa décision serait susceptible d’appel.

Enfin, le CNB souligne que la convention d’honoraire avec le ou les avocats représentant les parties à l’action de groupe doit être obligatoire. Elle sera conclue dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur applicables à la fixation libre des honoraires de l’avocat. La convention pourra déterminer une répartition entre l’honoraire de base et un honoraire de résultat, selon les modalités qui seront définies par le RIN de la profession d’avocat.

7.             Retour d’experience pour une prospective de l’action de groupe par avocat

71           prendre conscience de l’originalite des actions collectives

L’action de groupe n’est pas une découverte.

Si le législateur envisage depuis une trentaine d’années de l’organiser judiciairement… sans le faire, les avocats, professionnels de la réalité, ont été contraints d’organiser, dans l’intérêt de leurs mandants et des victimes, la prise en charge procédurale des dommages de masse tant dans le domaine de la responsabilité pénale que de la responsabilité civile.

Il  serait redoutable pour le législateur d’omettre cette expérience du réel et de s’aventurer à concevoir telles procédures sans la présence « du » spécialiste de la procédure qu’est l’avocat.

L’expérience impose de prendre en compte que ce n’est pas la volonté du gouvernement ou du législateur qui détermine le champ d’application et l’espace de l’action de groupe, mais le besoin de réparer des « dommages de masse » quelqu’en soient la nature et l’origine factuelle.

Les dommages de masse résultent de drames ou de catastrophes qui affectent des victimes en grand nombre ; ils ne sont pas déterminés par la logique juridique ni définis par le droit.

Il convient de prendre conscience de l’ampleur de la réalité et de la variété des dommages de masse autant que de la gravité et de la dureté de leur impact sur les victimes, pour mesurer l’exigence d’y appliquer les règles du droit commun dans Etat de droit.

C’est un devoir de relever le défi de l’organisation judiciaire et juridictionnelle qu’impose l’existence d’un grand nombre de victimes.

A ce stade, la profession d’avocat doit adapter ses structures, ses pratiques et même sa déontologie pour maitriser l’originalité juridique, insuffisamment comprise et maitrisée des dommages de masse.

Les avocats ont l’expertise de la gestion des sinistres collectifs, sériels et des contentieux de masse.

72      se spécialiser et s’adapter

Les collectifs de victimes, leurs associations touchent tous les domaines du droit : consommation, accidents, catastrophes, dommages moral et corporel, atteintes à l’environnement, sinistres aéronautiques, maritimes, ferroviaires, bancaires, financiers, etc…

La profession y a déjà répondu par l’expertise de cabinets qui se sont spécialisés et ont organisé les cadres institutionnels et juridiques nécessaires à la gestion de contentieux de masse ou aux négociations à l’occasion de litiges impliquant des dizaines, des centaines ou des milliers de victimes :

       maitrise du droit des associations de victimes,

       organisation des mandats et des conventions d’honoraires entre avocats et clients,

       mise en état des conventions et règles des bonnes pratiques entre avocats participants à la même action collective ou groupée,

       maitrise de la coopération avec les avocats étrangers, les experts, les associations et leurs fédérations,

       conception des modalités juridiques de la coopération entre avocats qu’impliquent les actions groupées, cogestion, sociétés en participation, groupements d’intérêts économiques, conventions de partenariat.

Les relations entre les avocats mandatés pour un même sinistre doivent par un règlement intérieur commun ou une charte organiser la maitrise d’une veille déontologique, de la conception juridique des procédures, de la définition des stratégies, des options judiciaires ou transactionnelles, de l’élaboration des fondements des actions, de la mise en structure des dossiers individuels pour une gestion cohérente et ordonnée, de l’engagement et de la conduite des pourparlers, des médiations, des arbitrages au plan civile ou pénal.

Il convient également de maîtriser l’équilibre économique des cabinets et le rôle des Caisses de Règlements Pécuniaires des Avocats les flux financiers, les frais exposés, les avances effectuées, le coût des expertises, les frais généraux des cabinets, frais de déplacement, coût des traductions, assistance d’experts scientifiques, médicaux, psychiatres, etc…

L’ action collective doit faire l’objet d’une stricte gestion des facturations, d’une anticipation lucide des frais de procédure et d’investissement en terme de recherches lorsqu’il s’agit d’investir plusieurs dizaines de milliers d’heures et de manier plusieurs millions d’euros à percevoir des clients au titre des règlements de frais ou d’honoraires et à répartir entre les cabinets intervenants, professionnels du droit, du chiffre ou de la technique.

La mise en cohérence des actions doit prendre en compte l’existence des mineurs et le contrôle préalable des acteurs concernés : parent ou juridictions de tutelles.

Toutes les techniques de préfinancement doivent être mises en œuvre et utilisés : provision ad litem, article 700 du CPC, article 475-1, article 37 de la loi du 10 juillet 1991, assureurs de protection juridique (à ce stade, il importe d’envisager de réviser le rôle et le concours des assureurs de protection juridique, dans les actions collectives ou actions de groupe).

73      Respecter les Principes Essentiels mais adapter leur mise en œuvre aux exigences spécifiques de l’action de groupe

Il convient à tout instant de maitriser les principes essentiels de la profession : compétence, indépendance, secret partagé, secret de l’instruction, individualisation de l’analyse des préjudices personnels, respect de l’intimité.

La profession doit engager des réformes qui, sans porter atteinte aux Principes Essentiels, permettront à l’avocat de tenir son rôle :

       mise en état de la publicité et d’un démarchage déontologiquement correct encadré par le Conseil National des Barreaux (le projet de la Confédération Nationale des Avocats existe depuis près de dix ans),

       nécessité de permettre aux avocats dédiés aux actions de groupe de se constituer en sociétés d’exercice professionnel temporaire sans pour autant quitter leur structure d’origine (d’où l’indispensable réforme des dispositions interdisant à l’avocat de consacrer son activité à une seule et unique société d’exercice) ; aller plus loin que le rapport DARROIS dans la proposition de mise en état d’une structure d’exercice provisoire dans le cadre de l’action de groupe,

       surtout considérer que l’action de groupe, les actions collectives ou la gestion des risques sériels constituent une spécialité, qui impose une expertise, des moyens financiers, une direction et un secrétariat général structuré assurant le suivi de l’intégralité des contraintes qui pèsent sur la relation entre plusieurs avocats (et parfois plusieurs dizaines d’avocats), des centaines ou milliers de clients en France et à l’étranger.

Economiquement, un constat est fondamental à savoir que le concepteur ou l’initiateur d’un projet d’action de groupe assume généralement un investissement matériel, conceptuel et une réflexion considérables pour en fixer les soutiens juridiques, techniques, scientifiques, méthodiques, documentaires et met en œuvre des experts, des chercheurs, des partenaires dont les concours peuvent être très couteux ; l’encadrement déontologique de l’action de groupe devra garantir le concepteur et le coordinateur au regard de l’investissement économique et intellectuel en amont de l’action, de ses frais et travaux spécifiques, de sorte que les avocats qui interviendraient en se joignant à l’instance groupée, assument par leurs clients ou autres techniques à innover la rétribution légitime et équitable des travaux accomplis dans l’intérêt collectif.

Les droits propres et les travaux du concepteur et organisateur de l’action de groupe doivent être présentés et pris en compte.

Enfin, il ne faut pas ignorer la gestion financière de telles actions dans leur accompagnement sur plusieurs années qui pour des centaines ou des milliers d’intervenants impliquent une logistique de constitution des dossiers normalisés et des moyens d’information, considérables ; or ces charges imparables ne peuvent être couvertes que par les Etats, les victimes elles-mêmes, les assureurs de protection juridique ou les responsables -s’ils sont identifiés et solvables- et ceci parfois pendant de longues années ; la plus grande prudence s’impose dans l’option souvent illusoire d’un honoraire de résultat pas toujours acquis et parfois discuté.

Là encore, la formation des avocats mais aussi des magistrats à l’économie judiciaire apparaît une nécessité, trop méprisée à ce jour.

Il en va de l’efficacité et de la réalité de la défense des victimes.

8.             En conclusion : l’avocat « coordinateur d’actions de groupe et les orientatoins que devrait  adopter le legislateur » 

81        L’action de groupe à la française doit devenir l’action de groupe européenne et inspirer par son expertise un nouveau champ d’exercice.

A cet égard, il faut considérer que l’avocat « coordinateur d’actions de groupe » assume une mission spécifique qui peut-être rendue, soit au service direct des clients qui le mandatent soit au service d’une pluralité et d’un grand nombre de cabinets d’avocats faisant appel à lui, « l’avocat coordinateur », pour organiser, coordonner et accompagner leurs actions en prévenant les risques économiques et financiers, les difficultés déontologiques, les aléas de l’honoraire de résultat non maitrisé, les charges de l’obligation de rendre compte au client de l’exécution du mandat en cours d’opération et en fin de mission et de veiller aux arbitrages en préservant les avocats de tout conflit entre professionnels ou avec les clients.

Cette expertise existe  au sein de la profession d’avocat ; il importe que le Ministère de la Justice et les Pouvoirs Publics profitent de cette expérience dans l’intérêt des justiciables, des consommateurs et des victimes. 

Les principes posés par le Conseil National des Barreaux, dans sa résolution des 6 et 7 juillet 2012, doivent être respectés et pris en compte par le législateur en ce qui concerne le champs d’application non limité de l’action de groupe, laquelle doit concerner tout domaine du droit, toute personne physique ou morale, tout type de démarche en adoptant le mécanisme d’ « opt in » , sachant qu’il ne saurait être institué un quelconque monopole associatif qui serait contraire aux principes posés par la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

82.       Il importe que les actions collectives soient de la compétence d’attribution exclusive du Tribunal de Grande Instance en raison de leur importance et de leur impact. La représentation par l’avocat étant indispensable.

83.       Le contrôle de la recevabilité et du sérieux de l’action par la juridiction doit intervenir après un débat contradictoire et être susceptible d’appel.

84.       La prise en charge des frais et honoraires des avocats et intervenants doit être définie par une convention d’honoraires libres pouvant prévoir par dérogation au droit commun une rétribution exclusivement liée aux résultats.

85.     L’organisation d’une procédure de publicité et d’information des clients, sous contrôle du Conseil National des Barreaux ou des Ordres, doit pouvoir être instituée, sans que cette approche du consommateur victime puisse être considérée comme constitutive d’un démarchage illicite ; la procédure et la méthode évoquées par le rapport annexé de la Confédération Nationale des Avocats du 16 septembre 2011 pouvant être une base utile à cette réflexion.

86.     Des modalités spécifiques de couverture du risque d’action collective doivent être suggérées aux assureurs et mutuelles de protection juridique de telle sorte que leurs garanties soient adaptées aux actions collectives et que ne soient plus invoqués des barèmes dérisoires d’honoraires ou frais à l’occasion de telles actions d’exception à la fois chronophages et génératives d’importants investissements intellectuels et matériels (nombre de parties, concours d’experts, communication interne et externe, presse etc…)

87.     En aucun cas, l’adoption de dispositions régissant les actions de groupe et de consommateurs ou toute nature d’action collective, ne saurait être envisagée ou mise en œuvre sans la concertation, le concours et la contribution de la profession d’avocat qui en a l’expérience, l’expertise et la compétence, outre qu’elle apporte la garantie de sa déontologie.

Le 18 avril 2013

Gérard MONTIGNY
Avocat à la Cour
Ancien Membre du Conseil National des Barreaux
Conseiller spécial de la Présidence de la CNA
Co-Fondateur du groupe AVEO
(gerard.montigny@avocat-conseil.fr)